由于深圳经济发达，个体民营企业较多，特别自2008年9月金融危机爆发以来，全市经济发展受到严重影响，大量中小企业及个人投资者出现融资困难，资金链中断，由此引发的债务案件逐年上升。据统计，我院受理的债务案件，2007年度收案是1325件，2008年度收案是1475件，2009年度上半年收案是756件，占民事案件总收案量的70%。其中，原告持借条、欠条、收条、还款计划书、还款（付款）承诺书（保证书）、结算单、银行往来凭证、经济补偿协议书等简单债权凭证作为主要证据，请求被告履行金钱给付义务，事实清楚，争议不大，且诉讼标的额不超过20万元的小额债务纠纷日益增多。

基于上述情况，为统一两级法院审理小额债务案件的裁判方法和裁判尺度，2008年底，深圳市中级人民法院委托我院民一庭对债务案件的审理情况进行调研，我院民一庭起草了《关于审理小额债务案件的指导意见建议稿》上报深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院基本采纳了上述建议稿，并出台了《深圳市中级人民法院关于审理小额债务案件的指导意见（试行）》下发各基层法院作为办案参考。正因如此，针对我院受理小额债务案件的类型和特点，向上级法院提供更加符合审判实践的建议，我院民一庭以此为契机继续深入调研，根据现行法律法规和有关司法解释，对以下若干审判实务问题进行调研、论证，并提出可行性建议。

本文所称小额债务案件均指“原告持借条、欠条、收条、还款计划书、还款（付款）承诺书（保证书）、结算单、银行往来凭证、经济补偿协议书等简单债权凭证作为主要证据，请求被告履行金钱给付义务，事实清楚，争议不大，且诉讼标的额不超过20万元的小额债务纠纷”。

一、关于债务人下落不明的债务案件处理

金融危机爆发后，大量债务人故意“玩失踪”，逃废债务，这类案件占到上述债务案件受理量的四分之一之强。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第五条规定，“债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉，公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；事实难以查清的，裁定中止诉讼。”依据上述规定，在金融危机背景下，如果仅有一纸债权凭证，债务人下落不明，可能有大量债务案件会中止审理，结果会纵容债务人 “下落不明”。

如何审理此类案件，审判实践中，有两种分歧意见：一种意见认为现实中发动虚假诉讼的很少，债务人恶意逃废债务的很多。按常理而言，原告持有债权凭证，可以证明被告没有清偿债务。特别是对标的额较小的案件，原告没必要增加自己的诉讼风险（对提供虚假证据的，至少会追究妨碍民事诉讼的法律责任）。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”原告提供债权凭证，完成举证责任，占有证据优势，被告不出庭应诉、抗辩，导致事实难以认定，根据民事诉讼证据盖然性原则，应支持原告的诉讼请求。另一种意见认为被告不应诉、抗辩，使得单一债权凭证本身的真实性无法确认，这不涉及被告是否诉讼诚信的问题，而是证据本身是否真实可靠的问题，属于法院依职权主动审查的范围，应当中止诉讼，查清事实。

调研发现，在2007年度至2009年上半年度，被告下落不明，根据原告提交的单一债权凭证判决后，没有再审改判的。据此，我们认为：1、上述两种分歧意见实际上是关于债权人和债务人两种利益的平衡。如果一味中止诉讼，偏重于保护债务人的利益，明显不利于债权人，不符合司法实践的需要。上述最高人民法院的司法解释颁布于1991年，职权主义色彩过于浓烈，当时的债务案件不多。因此，当时这样规定也许合理，有利于查清案件事实。但是，在当前金融危机背景下，案件数量很多，如果债务人恶意逃避债务的情况时有发生，如果债务人恶意逃债，法院据此中止诉讼，对于债权人明显不利，会导致大量的案件中止审理。2、根据法律规定，只要法院送达程序合法，即使事实真伪不明，也应由承担举证责任的一方当事人承担诉讼不利后果。3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：……（四）证据的内容是否真实……。”对单一债权凭证原件，应当责令当事人提供签章鉴定样本，进行司法鉴定或者责令当事人提交证明借贷关系真实的补强证据，确认债权凭证本身真实与否后，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条确立的优势证据规则处理。

我们建议：小额债务案件，如果被告下落不明，经合法送达后，被告仍未到庭对债权凭证的真实性发表质证意见，法院可以根据司法鉴定等途径或者经审理后能确认债权凭证真实可靠的，可以缺席判决。但原告提交的债权凭证存在明显疑点，法院可责令原告补充提交证据，并综合全案的证据情况，根据民事诉讼的证明标准作出判决。

二、关于债权债务关系无效的处理

调研发现，金融危机爆发后，被告抗辩债权凭证所载款项实为赌债（六合彩、外围马、赌球等），进而主张债权债务关系无效的较多。因债权凭证属于《合同法》第二条规定的平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议范畴。被告认为债权凭证无效，应承担反驳举证责任，如果不能举证存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的，应认定债权债务关系合法有效。但现实中确有很多不法分子企图利用法律的强制力使违法债权得以合法化，如赌债借据化。这类案件在查明事实真相上具有相当大的难度，而被告经常反应过激，强烈否认借款事实，并且往往难以提供充分有效的证据证实，有的提交报警回执；有的尚能提供一两名证人，大部分案件则连证人也难以提供，导致审判人员对有关抗辩的真实性很难查证。我们认为，审判人员结合日常生活经验分析后，如果对该抗辩理由能在内心初步形成倾向性意见，应当依职权主动调查，查明事实真相。如果经法院依职权调查仍然无法核实，则以证据不足为由不采信该抗辩意见。如果当事人已经报警，且公安部门已立案侦查，尚无结论，可以根据案件实际情况，移送侦查部门或者先行中止诉讼。

我们建议：被告抗辩债权凭证存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，应承担相应的举证责任。被告抗辩债权凭证所载款项实为赌债，法院应责令其限期提供有关侦查机关的结论或者其他有效证据。当事人逾期未提供的，法院不予采信。必要时，法院也可以依职权调查收集相关证据。

三、关于可撤销债权债务关系的处理

调研发现，金融危机背景下，除以上无效债权凭证外，还存在大量的可撤销债权凭证，但对于可撤销债权凭证如婚外情情人之间发生的“借款”行为，如果当事人主张无效，该如何处理，经常发生争议，也是一个审判难点。

有种观点认为，如果债权债务关系属于可撤销情形，但当事人主张无效，由于与法院查明的法律关系性质不符，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，人民法院应当行使释明权，告知当事人可以请求变更或者撤销，当事人请求变更或者撤销的，人民法院予以支持。如果当事人不同意法院的释明，坚持主张无效的，驳回其诉讼请求。如果原告要求履行债务，被告请求撤销的，属于提出新的诉讼请求，应当告知被告反诉或者另案起诉。提出反诉的，合并审理。另案起诉的，须先行中止给付之诉，而审理确认之诉。如果抗辩一方当事人不提出反诉或者另案起诉，视其承认债权债务关系合法有效。

我们认为，如果债权债务关系存在可撤销事由，撤销权行使之前，债权债务关系是合法有效的。因此，被告若主张行使撤销权，应当另行提起形成之诉，与本诉合并审理，被告并应承担撤销事由的举证责任。如果按前述观点，在金融危机背景下，会导致大量的简单小额债务案件中止审理，不符合诉讼经济的原则，对于恶意拖欠债务的当事人反而更为有利。合同存在可撤销事由，当事人却主张无效的，法院应当行使释明权。经法院释明后，当事人仍不作变更的，可以认定债权债务关系有效，驳回其诉讼请求。

我们建议：被告抗辩主张债权债务关系存在《合同法》第五十四条规定的可撤销或者变更事由，并撤销或变更的，法院应当告知被告有权提起反诉。被告提起反诉的，应承担相应的举证责任，法院根据举证情况作出适当判决；被告不提起反诉的，法院可以迳行认定债权债务关系有效，并据此作出判决。但当事人对可撤销的债权债务关系主张无效的，法院应当告知当事人变更诉讼请求。经人民法院释明后，当事人仍不作变更的，驳回其诉讼请求。

四、关于原告以收款凭证作为唯一证据，请求被告返还凭证上所载款项的处理

调研发现，金融危机爆发后，很多当事人以收款凭证作为唯一证据，要求被告还款，其诉讼理由主要是民间借贷和不当得利。

一种观点认为，由于没有借贷凭证，只有单一收款凭证，无法认定双方当事人之间存在借贷关系。因为单一收款凭证仅能证明被告收到原告的款项或原告向被告的账户存入相应款项的事实（类似收据），不能证明款项的性质属于借款。根据日常生活经验可知，被告收到原告的款项有多种原因，既可能是借款，也可能是赠与、还款、货款、投资款等，相应款项的定性必须结合辅助证据综合认定。

另一种观点认为，应当区分为两种情况：一是原告以借贷关系起诉。这种情况下，原告应当举证证实借贷关系的存在，举证不能的，原告作为财产变动的控制方，应承担财产变动形式不当的不利后果。但是，民间借贷往往并不订立书面合同，只有一张汇款凭证。这时，原告虽然无法提交其他证据证实存在借贷关系，但被告如对其取得款项不能作出合理解释，且根据案件具体情况，结合日常生活经验，足以认定原告主张事实的可能性明显大于被告抗辩理由的，法院可以采信原告主张的事实。第二种情况是原告以不当得利起诉。这种情况下举证责任的分配争议很大，我们提出了一套折衷的方案：1、一般情况下，原告应当承担“无法律上原因”的举证责任。在诉讼引导方面，法院可以责令被告对其主张的“合法根据”作出合理解释，由原告针对被告所作出的解释举证推翻。如果被告作出的解释合情合理，没有明显的疑点，原告的诉讼请求应予驳回。如果被告不能提供合理解释，或者原告举证足以推翻被告抗辩理由的，法院可以采信原告主张的事实。2、有些情况下，针对被告作出的解释，根据案情具体情况，原告确实难以举证推翻，而依常理分析，被告应当持有证据用以证实其主张。这时，法院可以责令被告提交证据。被告无正当理由拒不提交的，应当承担诉讼不利后果。

我们同意第二种观点，建议：（一）原告主张与被告之间存在借贷关系，被告否认的，原告应当对其主张的借款事实承担举证责任。原告虽然无法提交其他证据证实存在借贷关系，但被告对取得款项不能作出合理解释，且根据案件具体情况，结合日常生活经验，可以认定原告主张借款事实的可能性明显大于被告抗辩理由的，可以采信原告主张的事实。（二）原告主张被告收取款项构成不当得利的，原告应当详细陈述其付款的具体经过和原因。被告否认原告的主张，抗辩其收款具有合法根据的，关于何方当事人承担举证责任的问题，应当区分不同情况予以处理：1、一般情况下，应当由原告举证证实被告获得利益没有合法根据。法院可以责令被告对其主张的“合法根据”作出合理解释，由原告针对被告所作出的解释举证推翻。被告不能提供合理解释，或者原告举证足以推翻被告抗辩理由的，法院可以采信原告主张的事实。2、针对被告作出的解释，根据案件具体情况，如果原告举证确属客观不能，而依常理被告应当持有相应的证据，法院可以责令被告提交证据，被告无正当理由拒不提供的，应当承担诉讼的不利后果。

五、关于民间借贷案件如何防范诉讼欺诈

调研发现，由于民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点。一般情况下，如果被告对原告诉称无异议，可以认定借贷关系成立，直接调解或者判决，法院不再要求当事人提供其他证据。正因如此，实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的，从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。我们认为，按生活常理，如果借贷大额现金，普通民众考虑银行转帐较多，直接借贷现金相对少见。但由于深圳经济发达，个人或者公司持有现金数量的也很多。所以，在债务涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实时，要求审判人员从双方当事人的关系、有无涉及其他案件、借款原因、借款用途等多方面仔细审查。例如，甲诉乙归还20万元的借款，双方对借贷现金20万元的事实均无异议，亦未提交任何付款凭证，直接要求调解。经审查，甲、乙系兄妹关系，乙正在另一法院进行离婚诉讼。但在该离婚诉讼中，乙未提到该20万元的债务，此种情况下，甲、乙涉嫌诉讼欺诈，损害案外人利益的嫌疑很大。为避免他人合法权益遭受损害，法院应责令甲提交有关取款凭证。

诚然，在案件审理时就有证据证明案件事实涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的案件的确少见，但如果片面强调在案件审理时就有证据证明案件事实涉及以上利益，实际上就会让证据规则第十三条名存实亡，司法裁判就可能沦为某些人规避法律的工具。我们认为，是否涉及上述利益的判断，并不仅仅依赖于证据，还要依据知识和经验法则、生活常理、逻辑关系来判断。对此类案件，法院可以要求当事人提供原告具有相应借款能力、资金在银行的往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料，以审核债权债务本身的真伪。通常，出借人有相应的经济能力，没有相应的经济能力则很难说明借贷事实本身的真实性。此外，巨额资金的往来要通过银行流转，如当事人辩称以现金交付，则还应查证交付的情况等，如有违反日常生活经验之处，法官可以凭良知和理性形成内心确信排除其证明力。另外，按照《公司法》第一百六十四条和《会计法》第三条、第十六条的规定，借入资金作为公司债务，借贷款项应当在会计账簿和银行资金往来上有所体现。如果在会计账簿上没有记载、银行资金出入上没有体现，很难形成证据锁链，法官难以从内心确信借贷事实的真实性，法院完全可以以证据不充分为由驳回原告的诉请，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”

我们建议：双方当事人对债务本身无争议，但该债务涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供合同、财务账本、银行转账凭证、法律文书等有关证据。当事人无正当理由拒不提供或者无法提供的，人民法院应认为证据不充分，驳回原告的诉讼请求。

六、关于鉴定债权凭证签章的举证责任

本次调研发现了一个真实案例，较为特殊，该案例恰是在金融危机爆发后反映出来，具有一定的典型意义。甲持借据诉乙归还借款20万元，被告否认借据上的签名是其本人书写，反驳被告仿冒乙的签名。我们审查发现涉讼借据存在三处疑点：1、借据书写时间不是借款发生时间（原告认为是被告追认之前的债务）；2、本案之前，甲持另一借据在本院起诉乙，乙同样提出签名异议，进行司法鉴定，确认不是乙的签名。甲撤诉，并自愿承担乙的鉴定费，乙表示同意。但甲一直未将鉴定费归还予乙，致使乙申请强制执行；3、对比乙同时期的其他签名，表面确实略有不同，但不明显。诉讼中，乙向审判人员反复强调，甲、乙之间恩怨较多，甲故伎重演，又仿冒乙的签名。乙同意再作鉴定，但认为因前案鉴定费尚未执行，而司法鉴定机构竟按借据标的收取高昂鉴定费，导致乙无力再交费，只得等待前案执行完毕才能交费，或者让甲交纳本次鉴定费用，如果鉴定非乙签章，就应严惩甲。甲表示自己无力归还乙的前次鉴定费用，亦无力缴纳本次鉴定费用，根据举证责任分配，应由乙交费鉴定，否则，判乙败诉。

上述案件引申了两个问题，一是应当由谁负责对签字真实性申请司法鉴定，否则承担因无法鉴定而产生的举证不能的不利后果？二是虽然已申请鉴定，但由于科技水平限制，无法对签字真实性作出确认，案件事实处于真伪不明时应当由谁承担败诉后果？

我们认为，签章真实性的鉴定责任及签章真实性真伪不明时的证明责任，原则上应由异议方承担，例外情况下由非异议方承担。理由：第一，符合审判实践中的经验法则和逻辑推理。原告主张借款关系并能提供有被告个人姓名签章的借条或欠条，视其已经完成了相应的证明责任。被告对签章真实性提出异议，属于抗辨主张，应承担反驳举证责任。根据日常生活经验法则，产生民间借贷纠纷的当事人之间大多具有亲属、朋友、同事、合作伙伴或者其他各种社会关系，并非互不相识、毫不相干，签章在绝大多数情况下还是真实的。至于伪造、变造、仿冒他人签章的现象虽然确实有，但毕竟是少数。因此，只要债权凭证具备了证据的一般形式要件，且来源合法，那么由异议方对签章真实性承担举证责任更符合经验法则。第二，符合诉讼风险的原理。通常情况下，原告不会持虚假借据起诉，因为一旦被鉴定签章不真实，其不但要承担败诉的风险和承担诉讼费及鉴定费，还会因提交虚假重要证据受到相应的民事制裁，而被告即使否定原告证据的真实性，也只是承担本来应当败诉的后果。因此，诉讼中原告提供虚假签章的借条或欠条的可能性很低，推定其为真并由被告承担证明责任要比推定其为伪并由原告承担证明责任更有盖然性优势。第三，符合证明责任分配中的证据距离规则。证据距离规则要求分配证明责任时，应当考虑由更接近证据的一方当事人对该证据承担证明责任。基于此，对签字的司法鉴定，因需要提取异议人的签字进行对比，特别是由于个人书写习惯在不同时期可能存在的差异，鉴定机关为了鉴别真伪，往往要求异议人提供与该证据同一时期书写的相关书面材料和异议人的签字作为检材做鉴定。显然，这些同时期的签字检材，大多由异议方所掌握，由异议方提供更符合证据距离规则的要求。如果将申请鉴定的责任分配给非异议方，其很有可能无法提供异议方相关同时期签字作为检材，导致无法鉴定。因此，由异议方负责申请鉴定，更有利于鉴定机构做出符合客观实际的鉴定结论，查明签字的真实性。第四，符合诉讼效率的要求。由于异议方对签章真实性最为清楚，要求其负责申请鉴定并预交鉴定费，也能在一定程度上防止被告动辄以签章真实性异议为由，延长诉讼进程，并让非异议方多预交鉴定费而陷于不利境地。

例外情况下，如果异议方能够提供确切证据让人对签章真实性产生合理怀疑，则应由非异议方承担签章真实性的鉴定责任及不利后果，包括：（1）经侦查机关定论或已为其他生效裁判确认，证明非异议一方当事人有伪造、变造、仿冒异议一方当事人签章的先例；（2）异议一方当事人提供了确与债权凭证同时期其它签章材料供法院比对，该签章与债权凭证的签章表面明显不符；（3）根据案件事实、逻辑推理和日常生活经验法则，明显应由非异议的一方当事人承担举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”原告应对所举债权凭证的真实性负证明责任。通常情况下，我们基于生活经验法则推定该借据是真实的，但该推定只是一个事实推定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，事实推定可以因对方当事人有足够相反证据而被推翻。因此，当异议方能够提供确切证据让人对签章真实性产生合理怀疑时，视其已经举证推翻了“签章为真”的推定，基于证明责任的分配，非异议方应对借据的真实性负证明责任。如果其欲通过鉴定证明债权凭证的真实性，就应负责申请鉴定，否则承担举证不能的不利法律后果。例如，原告起诉的债权凭证签章在国内形成，但被告长期居住国外，被诉前从未回国；被告没有独立书写签字的能力；原、被告之间素未谋面等情况。

我们建议：当事人对有关债权凭证的签章真实性发生争议，由提出异议的一方当事人承担举证责任，需要鉴定的，应预交鉴定费用。但审判人员查明存在以下情形的，可以认为应由非异议一方当事人承担举证责任，并可以责令双方当事人预交鉴定费用：（1）经侦查机关定论或已为其他生效裁判确认，证明非异议一方当事人有伪造、变造、仿冒异议一方当事人签章的先例；（2）异议一方当事人提供了确与债权凭证同时期其它签字材料供法院比对，该签字与债权凭证上异议方的签字表面明显不符；（3）根据案件事实、逻辑推理和日常生活经验法则分析，明显应由非异议的一方当事人承担举证责任。当事人在人民法院指定的期限内拒不交纳鉴定费用的，应当视为当事人放弃承担鉴定。

七、关于债务人签章与债权凭证书写内容形成时间不一致的处理

调研发现，原告持债权凭证起诉后，很多被告认为原告是持被告所留的空白印章或者签章凭证，由原告自行填写债权凭证内容，所以，债权内容不是其真实意思的表示，应为无效债权凭证。我们认为，作为完全民事行为能力人，除非别有所用，一般不会刻意留下自己的空白印章或者签章凭证，所以，在法律上推定债务人授权债权人自行书写债权内容的盖然性较大。债权人合法持有债务人所留的空白印章或者签章凭证也符合一般交易惯例，例如为结算方便，公司预留有空白印鉴的收据、发票；为提高经营效率，法定代表人或者公司预留空白签章或者印鉴的信笺、格式文本；债务人开出空白支票，由债权人自行填写金额等等。所以，债务人抗辩形成时间不一致，作司法鉴定没有任何意义。但如果有证据证明债权人非法持有债务人的空白签章或者盖章凭证，则证明债权人取得证据不合法，应予排除。债务人能够证明债务人签章或者盖章时的债权凭证内容与现有债权凭证内容不符的，则证明债权凭证内容不是其当时签章或者盖章的意思表示，即债权人所填写的债权内容违反了与债务人的当初约定，应予以排除。所以，应当从债务人抗辩债权凭证内容不是其真实意思表示是否具有合理性角度去考虑司法鉴定或者支持债务人的抗辩。

我们建议：债务人认为其签章在先，但债权凭证内容书写在后的，应视为债务人对债权凭证内容授权书写或者追认，对债务人抗辩债权凭证内容不是其真实意思表示的主张，法院不予采信。债务人申请对上述内容作形成时间是否一致的司法鉴定，法院不予准许。但有证据证明存在以下情形的，法院可以准许司法鉴定，或者根据案件审理情况，对债务人抗辩不是其真实意思表示的主张，予以支持：（一）债权人非法持有债务人的印鉴、财务专用章、合同专用章等合法有效的对外公章，或者非法持有债务人签章的空白文书（信笺）、格式合同、凭证等；（二）债务人故意伪造、变造、仿冒具有债务人签章的债权凭证；（三）债务人签章时的债权凭证内容与现有债权凭证内容不符；（四）债务人抗辩债权凭证内容不是其真实意思表示的主张具有明显合理性。

八、关于民间借贷案件中的利息计算问题

调研发现，金融危机爆发后，各式债权凭证上的利息计算方式五花八门，并且高利贷计算较多。为统一裁判标准，我们认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该规定属于法律强行性规定，民间借贷毕竟不同于金融机构的官方借贷，为维护整个金融市场的稳定和秩序，防范当事人恶意串通，变相高利贷规避法律，我们还是要依职权主动审查。例如，上海高院在2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中对借款合同中的违约金问题作了解答，认为借款合同中的违约金不得超过《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中的强制性规定，超过部分无效，法院不予支持。因此，民间借贷可参照借款合同的规定，法院主动审查约定的借款利率是否过高。

对于逾期利息起算日，有约定还款期限的，还款期限届满，债务人应主动履行债务，届满日视为债权人已经催要，故以还款期限届满日为起算日。没有约定还款期限的，因为债权人可以随时主张权利，债务人亦可随时履行义务，履行期限无法界定，而债权人催要后，证明债务人必须从此时开始履行债务，故以催要日为逾期利息起算日。催要情节可以参考最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条关于认定诉讼时效中断的规定。

当事人约定借款利率，又约定逾期还款违约金，甚至逾期利率，证明当事人已将守约和违约完全分清、预见。当事人约定借款利率是为获取利息收入，约定逾期还款违约金或者逾期利息是为惩罚不履行还款义务的债务人。《合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”该规定体现了违约金数额和实际损失相匹配的理念，体现了违约金的赔偿性特征。同时，《合同法》一百一十四条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，我国《合同法》对违约金的规定原则上承认违约金具有赔偿性，但也不排斥其惩罚性。所以，当事人既约定借款利率，又约定逾期还款违约金或者逾期利息的，可以分别计算支持借款利息、逾期利息。特别是当事人约定借款利率，未约定逾期利率，但主张逾期利息的，视为当事人对借款的可得利益计算已有明确预见，应按借款利率计算逾期利息。

但对于既约定逾期还款违约金，又约定逾期利率的，考虑到借款人到期不履行还款义务，造成贷款人的损失，实质上是货币本身的可得利息收入损失，《合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。所以，我们认为贷款人的损失不能过高，否则有失公平，当事人约定的逾期还款违约责任、逾期利率最高不得超过中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍，超出部分，法院不予支持。目前对借款人逾期还款应承担的违约责任，法院在裁判文书中往往存在多种表述，如支付“逾期利息”、“逾期罚息”、“违约利息”、“迟延利息”、“逾期还款的违约金”等，不够规范。根据《合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。因此，法院在裁判文书中，应按照该条规定，统一表述为“支付逾期利息”。

我们建议：自然人之间、自然人与非金融企业法人之间、自然人与其他非金融组织之间的民间借贷案件有关利息按下列标准认定：（一）民间借贷的借款利率，原则上应遵从当事人的约定执行。但当事人约定的借款利率不得高于中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍，超出部分，不予支持。（二）约定偿还期限而借款人不按期偿还，当事人未约定借款利率，亦未约定逾期还款利率的，出借人要求借款人承担逾期还款违约责任的，应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率支持计算逾期利息。还款期限届满日为逾期利息起算日。约定还款期限而借款人不按期偿还，当事人约定借款利率，未约定逾期还款利率的，出借人要求借款人承担逾期还款违约责任的，应按借款利率支持计算逾期利息。（三）未约定偿还期限但经出借人催要后，借款人仍不偿还，出借人要求偿付催要后的逾期利息，法院应予支持。逾期利息比照前述第（二）项计算。出借人不能证明催要情节的，起诉视为催要，并以起诉日为逾期利息起算日。（四）逾期还款违约责任包括“逾期还款违约金”、“逾期利息”、“逾期罚息”、“违约利息”、“迟延利息”、“滞纳金”等。当事人约定的逾期还款违约责任、逾期利率最高不得超过中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍，超出部分，法院不予支持。当事人同时主张借款利息、逾期还款违约责任的，法院应分项判决，裁判文书统一表述为“借款利息”“逾期利息”。

九、关于违约金调整的问题

调研发现，当事人约定的违约金往往过分高于造成的损失。对此，2009年7月13日，在金融危机背景下，最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出违约金过高的调整应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，违约金过高的一般判断标准还应当考虑当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，违约金过高的调整法官应当敢于适用释明权。

鉴于此，我们认为，当事人未按约履行给付金钱义务，造成债权人的损失，只是逾期未支付货款、占用债权人资金等金钱损失，即债权人可得利息收入损失。因此，对金钱损失的约定标准不能过高，否则有失公平，违约金最高按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算较为合理。但债权人能证明违约造成的损失超过中国人民银行同期一年期贷款基准利率四倍的，应按实际损失计付违约金。

我们建议：当事人约定的违约金标准最高不得超过按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍，超出部分，法院不予支持。但当事人有证据证明违约造成的损失超过中国人民银行同期一年期贷款基准利率四倍的，按实际损失计付违约金。

十、关于预期违约的认定

调研发现，金融危机爆发后，因债务人经营状况严重恶化，有多期应付款未付，于是债权人持债务人出具的还款承诺书、还款计划书起诉的较多，原告大多以不安抗辩权为由请求法院判令被告履行全部债务。对于剩余未到期的债务，是否支持？审判中常有争议。上述最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》细化了不安抗辩权的适用。对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，或者付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，否则法院可以根据合同法第68条第1款、第69条、第94条第（二）项、第108条、第167条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第九十四条第（二）项规定的是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”

鉴于此，我们认为，被告按约未履行的债务超过总债务额的50％时，应当视为其以自己的行为表明不履行合同义务。但在金融危机背景下，由于资金链中断，投资者受到影响是必然的，我们应当慎重从严把握“不安抗辩权”的问题，还是给债务人一个缓冲期，除非存在债务人转移财产、抽逃资金，逃避债务的情形。

我们建议：原告要求被告履行未到期债务，除被告转移财产、抽逃资金，以逃避债务的，法院不予支持。

结语

以上调研意见是在司法实务的基础上反复论证形成，具有一定的指导意义，对于提高判案能力和保护当事人合法权益不无裨益。但对小额债务案件的审判实务问题探讨远未终结。正如本调研报告开篇所述，本次调研着力解决的是近年来出现较多的“原告持借条、欠条、收条、还款计划书、还款（付款）承诺书（保证书）、结算单、银行往来凭证、经济补偿协议书等简单债权凭证作为主要证据，请求被告履行金钱给付义务，事实清楚，争议不大，且诉讼标的额不超过20万元的小额债务纠纷”。除此之外，还有诸多债务案件在审判实践中所反映的问题有待我们发现和解决。正如历史上著名的美国大法官霍姆斯断言：“法律的生命一直不是逻辑，始终在于经验。”本次调研是为抛砖引玉，期待此后的调研更好地总结审判经验，整理出更多债务案件的审理思路，最终形成能够涵盖所有债务案件的可操作性审判指导意见。