民间借贷纠纷案——简析客观举证责任与主观举证责任
时间：2019-05-31 14:49:10 来源：深圳敦俊伟律师网
案情简介
赖某华与张某飞原系夫妻。双方签订离婚协议办理离婚手续，约定双方共有的南山区一房产归赖某华所有。此后三年内，赖某华先后分64次向张某飞汇款共计4,017,050元，部分款项来源于赖某华在离婚后出售该房产的售楼款，部分来源于其向案外人的借款。向张某飞支付上述款项的时间、金额与张某飞在离婚后自行购买其他房产所支付的款项高度契合。双方既没有就上述款项形成书面借款协议，也没有约定利息。赖某华主张该4,017,050元均为借款，起诉要求张某飞偿还。张某飞主张该款项不是借款，而是双方离婚时口头约定的其应得房产的款项。
一审法院判决认定上述款项性质为借款，判令张某飞向赖某华全额返还。
二审法院认为，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的举证责任属行为意义上的举证责任，不属于结果意义上的举证责任即客观证明责任。在双方当事人均无法对借款性质这一关键事实提供足以形成高度可能性优势的证据时，该事实处于真伪不明状态，此时应适用客观举证责任，即主张权利的一方即赖某华对此承担不利后果，故撤销原审判决，驳回赖某华的诉讼请求。
裁判要点
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条是为查明款项性质的举证行为分配规范，并非实体处分规范。原告仅依据转账凭证主张转账款项为借款，被告主张款项性质为还款或基于其他法律关系发生的，双方均应对己方主张的款项性质承担行为意义上的举证责任。如双方的举证均不能使己方主张达到高度可能性的证明标准，则款项性质处于真伪不明状态。原告对此应承担结果意义上的举证责任即败诉风险。
本文见解
第一，民事诉讼上之举证责任分配，台湾学者姜世明先生认为：“举证责任分配法则系一总体概念，其尚可区分为举证责任分配一般原则（规则）与举证责任减轻二者，并以前者为原则，后者为例外”。
据姜世明先生的解释，举证责任分配理论，德国和台湾以规范理论为主，并辅以修正规范理论，以克服规范理论之不足。
而所谓的规范理论为：“Rosenberg以法条之构造关系分析出发，建立所谓之规范理论。其认为举证责任分配原则乃系，若无一定法条之适用，则无法获得诉讼上请求成果之当事人，应就该法条要件于实际上已存在之事实，负主张及举证责任。亦即，各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。Rosenberg将实体法法律规范区分为权利发生（根据）规范、权利妨害（障碍）规范、权利消灭规范或权利受制（抑制）规范。规范理论要义，即主张权利存在人，应就权利发生之法律要件存在之事实为举证；否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件负举证责任”。
我国民事诉讼法司法解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。（第一款）在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（第二款）
第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
本文认为，依据上述司法解释，我国民事诉讼举证责任分配与上述规范理论较为一致。
因此，本案赖某华主张是借款，负有证明借款债权的存在的举证责任；而张某飞主张是夫妻共有财产的分割款，也需负有证明其存在的举证责任。
第二，民事诉讼法上之举证责任，可分为客观之举证责任与主观之举证责任。
学者姜世明先生认为：“客观之举证责任又称为确认责任或实质举证责任。其所指涉问题之内容，为某事实主张无法获得确认时，将导致何种后果。亦即，何一当事人将因此事实真伪不明事态承担不利益。此种举证责任非加诸当事人之负担，而系指涉一法益取向之规则。其功能乃用以克服事实真伪不明情况，不仅于采取辩论主义之诉讼程序有此种举证责任，即于职权探知主义之诉讼程序亦有之。
客观举证责任不仅于程序终结阶段，于法院裁判时，充当法院认事之基准；其于诉讼前，对当事人之搜证或保存证据行为与诉讼中之当事人证据提出，均有所作用”。
“所谓主观之举证责任，又称为形式之举证责任，或证据提出（使用）责任。此一举证责任，系一真正加诸当事人之负担。其意义乃指，当事人为避免败诉，经由自己行为提出使用一争议事实之证据。亦即，于诉讼中何一当事人，应就某一特定构成要件予以证明。此一所谓主观之举证责任，仅存在于采取辩论主义之诉讼程序。而其作用乃在于‘使谁要得到有利益之判决，谁即须提出对自己有利益之证据。因此，此际之举证责任，即变成法院诉讼指挥之指标，亦成为当事人举证活动之方针’”。
举例来说，甲起诉乙，要求法院判决乙归还借款。依据上述举证则分配原则，甲主张借款债权的存在，甲需对该事实存在负责举证（客观举证责任）。甲要获得法院认可，应提供证据证明借款关系及已经支付借款给乙方这些事实的存在。甲之证据方法可以是借款合同、借条、银行转款记录、证人证言等（主观举证责任）。
同理，乙反驳收到甲的款项并非是借款，而是甲赠与乙的，则乙需对赠与合同的存在负责举证（客观举证责任），同样乙为获得法院认可，乙之证据方法可以是其他法律性质的合同（例如赠与合同）、聊天记录、证人证言等（主观举证责任）。
而法院在裁判案件的时候，如果甲对债权存在这一事实的证明无法让法官内心形成确信，即达到证明标准的90%以上高度盖然性，则法院就会根据客观举证责任来裁判甲败诉。此时，与乙是否证明了赠与法律关系存在无涉，乙纵使无法让法官对赠与法律关系形成确信，也不影响法院判决甲败诉。
甚至在极端情况下，甲仅有转账记录，却无法对相关借款进行详细、具体、合理说明，无法让法官对债权存在内心形成确信，即使乙不进行举证反驳（主观举证责任），仅答辩借款不存在，法院也会依据客观举证责任来判决甲败诉。
第三，就本案而言，赖某华主张先后分64次向张某飞汇款共计4,017,050元为出借款，并请求法院判决郑某飞返还借款。赖某华应积极提供证据证明其主张的事实的存在，让法官内心形成确信，否则，在法官对赖某华主张的债权是否存在认为真伪不明时，法院会依据客观举证责任之理论判决赖某华败诉。
如果赖某华的举证已经让法官内心形成确信，认为债权的存在具高度盖然性。郑某飞要避免败诉，必须积极举证，证明该款项是双方离婚时口头约定的其应得房产的款项，让法官内心形成确信，如果法官认为张某飞主张的事实具有高度盖然性，则法院会裁判张某华胜诉。
第四，客观举证责任、主观举证责任与“本证”、“反证”是不同之法律概念。
学者姜世明先生认为：“依举证责任分配法则所确定之应负举证责任人，其对待证事实所应提出之证据，乃系本证，此一本证应使法院对待证事实达到“确信”始可谓举证成功。
反证则是，若负举证责任之人就本证已成功举证，则相对人应对该待证事实之“相反事实”提出证据反驳，此一反证之提出，并非举证责任转换，而此时相对人所提出反证乃仅须“动摇”法院原已对待证事实所形成之确信而已，并不须令法院对该相反事实形成确信”。
就本案而言，无论是赖某华主张债权存在，还是张某飞主张是夫妻共有财产的分割款，双方对各种主张的事实提供的证据均为“本证”。对对造的主张事实提出证据反驳，则为“反证”。
从二审法院的观点来看，无论是赖某华，还是张某飞，其双方的主张均无法让法官内心形成确信，即涉案款项是借款债权，或是夫妻共有财产的分割款均无法让法官内心形成确信是否存在。但由于是赖某华起诉要求清偿借款，在借款事实法官无法确认，属于真伪不明之状态下，依据客观举证责任，法院判决赖某华败诉。需注意的是，赖某华败诉，并非是因为张某飞证明了分割款这一事实的存在，张某飞的主张和举证仅需动摇法官对赖某华主张的债权的存在的内心确信即可，赖某华败诉未必反证了张某飞主张的夫妻共有财产分割款是存在的。
最后结论
本案二审法院废弃一审法院的判决，本文是赞同的。很明显一审法院对举证责任分配、客观举证责任、主观举证责任、本证和反证等证据法学理论的理解存在误解。
法谚有云“举证之所在，败诉之所在”，如果从客观举证责任理论而言，该说法是很贴切的。而“谁主张，谁举证”，如果从主观举证责任理论的角度来理解的话，则似更恰当一些，但并非简单理解为谁主张，但无法举证或证明不了，就会遭到败诉判决。