上诉人（原审被告）：香港广某中非资源投资有限公司。

上诉人（原审被告）：练某飞。

被上诉人（原审原告）：方某生。

原审被告：刘某，香港特别行政区居民。

原审被告：刘某鸿。

原审被告：深圳市博某科技发展有限公司。

上诉人香港广某中非资源投资有限公司（以下简称广某公司）、练某飞因与被上诉人方某生、原审被告刘某鸿、刘某、深圳市博某科技发展有限公司（以下简称博某公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民四初字第106号民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

方某生于2012年 6月12日向原审法院起诉称：2011年5月20日，方某生与广某公司签订了一份编号为GXSA-2011-Zr-0801锆中矿的《销售合同》，约定广某公司向方某生销售锆中矿30万吨，单价为每吨7300元人民币（按3个月浮动），销售总金额为219000万元人民币；广某公司应自2011年12月起，按月安排分批发货至方某生指定的中国港口交货，合同期限自2011年9月1日起，至2015年1月1日止。合同还约定方某生于签订合同后向广某公司支付定金人民币5000万元，在每一交货年度最后一个月冲抵广某公司实际交付的锆中矿货款；若广某公司违反合同关于供货日期、数量、质量约定的，广某公司需按未冲抵剩余定金双倍返还方某生。同日，广某公司及练某飞、刘某、刘某鸿向博某公司出具了一份《委托书》，委托博某公司代收上述《销售合同》约定的人民币定金。2011年9月23日，广某公司再次出具一份《委托书》，委托博某公司代收方某生支付的定金，并将货款打至博某公司在华夏银行深圳福田支行的账户。2011年10月19日，广某公司及练某飞、刘某、刘某鸿向方某生发出《付款指示》，指令方某生将《销售合同》约定的5000万元人民币定金全部汇入博某公司的上述账户。2011年10月28日，方某生依约向广某公司支付了定金5000万元人民币，将款项全部汇入广某公司指定的博某公司的账户。此后，方某生催促广某公司履约供货，但广某公司一直没有供货迹象。直到2012年3月，广某公司才表示合同不能执行。2012年3月14日，练某飞代表广某公司、刘某、刘某鸿与方某生签订了一份《协议》，确认广某公司由于内部原因，《销售合同》不能执行，并愿意承担退还方某生定金4300万元、赔偿方某生4300万元的责任。2012年3月19日以前退还4300万元，第二笔赔偿款4300万元于2012年3月31日支付，每逾期一日，按应付金额的千分之五承担逾期付款的违约责任。同时，方某生可以采取相应手段追究练某飞、刘某、刘某鸿以及相关公司的行政法律责任。经方某生多次追收，截止2012年6月5日，广某公司向原告支付了5400万元，尚欠3200万元。广某公司因自身原因不能履行合同，构成严重违约，依法应承担向方某生双倍返还定金及滞纳金的违约责任。练某飞、刘某、刘某鸿作为《销售合同》的直接责任人，并且已表示愿意对广某公司的违约行为承担法律责任，应与广某公司对3200万元赔偿款及滞纳金承担共同赔偿责任。博某公司是涉案定金的经办人，又是广某公司控股的企业，也应对3200万元赔偿款及滞纳金承担法律责任。原审庭审过程中，方某生明确其要求五原审被告共同赔偿3200万元属于赔偿方某生因五原审被告违约造成的损失，依据是2012年3月14日签订的《协议》，滞纳金1136万元则是根据《协议》约定每日按照应付而未支付金额的千分之五计算。方某生另在原审庭审中明确，其要求博某公司、练某飞、刘某和刘某鸿共同承担赔偿责任是因为上述当事人均参与了《销售合同》的履行，而且《协议》亦约定方某生可以采取相应手段追究上述个人和公司的法律责任。请求判令广某公司、练某飞、刘某、刘某鸿和博某公司共同赔偿方某生人民币3200万元及滞纳金1136万元（从2012年4月1日暂计至2012年6月10日，实际应计至全部本金偿还之日），以及共同承担全部诉讼费用。

广某公司在原审时答辩称：一、方某生不是取得营业执照的个体工商户，没有在外贸主管部门办理备案登记，没有向海关依法注册登记，没有向检验检疫、外汇、税务等部门办理外贸所需手续，方某生与广某公司签定的货物进口合同不仅无法实际履行，而且不具有法律效力，合同无效，故合同的定金条款无效，依法不能适用定金罚则。（一）我国法律禁止并严惩无照经营，国务院制定的行政法规《无照经营查处取缔办法》规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。根据最高人民法院关于合同效力的司法解释最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，《无照经营查处取缔办法》属于国务院制定的行政法规，可以作为确认合同无效的法律依据使用。方某生在没有取得营业执照的情况下签订标的额高达21亿多、履行期限长达3年多的货物进口合同，严重违反法律规定，依法应认定合同无效。（二）我国法律规定国家实行统一的对外贸易制度，对外贸易者应当向外贸主管部门办理备案登记，未办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续。方某生没有“对外贸易者”资质，没有也不可能向外贸主管部门申请办理备案登记。方某生签订货物进出口合同严重违反我国统一的对外贸易制度。（1）方某生没有依照规定向海关办理报关单位注册登记，没有到检验检疫、外汇、税务等部门办理开展对外贸易业务所需的有关手续，本案的货物进口合同不具备基本的履行条件，合同无法履行。（2）除没有办理上述手续外，方某生没有依照规定向外贸主管部门办理备案登记，本案的货物进口合同尚未发生法律效力。（3）除没有办理上述两部分的手续外，方某生没有办理工商登记并取得营业执照。故合同无效。(三)根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及最高人民法院的相关司法解释，合同不具备可履行性的，不适用定金罚则；合同尚未生效的，不能适用定金罚则；合同无效的，定金条款也无效，不应适用定金罚则。因此，方某生基于本案的货物进口合同的定金条款提起的全部诉讼请求依法均应予驳回。二、方某生诉请按定金罚则判令广某公司承担法律责任也没有事实根据和法律依据。《销售合同》约定，方某生应支付5000万元定金，其中2500万元应在合同签订后30天内支付，剩余2500万元应在合同签订后60天内再支付。由于方某生没有按期支付第一笔2500万元的定金，广某公司于2011年9月23日发函催付并要求将款付到指定帐户。在合同签订后60天内，因方某生应支付的5000万元定金分文未付，广某公司于2011年10月19日再次发函催付并要求将全部5000万元支付到指定帐户。2011年10月27 日，方某生通过“方立谷”帐户分四笔将合共3700万元的资金划付到广某公司指定帐户。因在宽限了支付期限后，方某生还是无法将约定的5000万元定金足额支付，故广某公司不同意变更定金条款并决定退款，在知会方某生后，方某生向广某公司提供了广州润本实业有限公司（以下简称润本公司，方某生为该公司法定代表人）的帐户接收退款。10月28日，广某公司向润本公司划付了第一笔退款700万元。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。之后，方某生提出希望继续履行合同并同意将其支付的款项作预付款处理，广某公司没有拒绝。故，方某生将之前已退回到润本公司帐户的700万元又划了回来，并继续通过“方立谷”帐户分两笔再支付了600万元。基于上述资金往来及双方的新约定，广某公司对实际收到的4300万元资金向方某生出具收据并写明收到的是“订金”(即预付款)，广某公司没有开具定金收据，方某生对此没有异议并收取了订金收据。撇开前述的合同的不可履行及效力问题，因方某生没有按约定足额支付定金，广某公司已提出异议并拒绝接受定金，定金合同不生效。故方某生起诉要求按定金罚则判令广某公司承担法律责任没有事实根据和法律依据。三、方某生与练某飞签订的《协议》对广某公司没有任何约束力，即便《销售合同》合法有效，方某生也无权依据该《协议》对广某公司主张任何权利。1.因《销售合同》无效，故根据该协议补充签署的其他文件均属无效。2.广某公司与方某生签定的书面协议只有一份《销售合同》，没有其他书面协议。3.直到方某生提起本案诉讼，广某公司才知道方某生还与练某飞签订了一份《协议》，该协议对广某公司没有任何约束力。具体理由请详见广某公司对该“协议”提交的书面质证意见。四、方某生诉请广某公司赔偿1136万元的滞纳金没有合法依据并违反法律规定。1.方某生与练某飞签署的《协议》对广某公司没有约束力，方某生无权依据《协议》的任何条款向广某公司主张权利。2.本案中，方某生支付了4300万元预付款并承认收到了5400万元。但是，方某生没有提交任何证据证明其“损失”情况。4300万元款项从支付到收回，期间不到150天，按照银行贷款逾期罚息万分之五的标准，利息不足310万元。方某生在收回已付出的全部款项之余，还另外收到了1100万元，该金额是以银行贷款逾期罚息为标准计算的利息的三倍多。方某生诉请适用定金罚则已经没有事实根据和法律依据，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，在诉请适用定金法则的同时还要求赔偿“滞纳金”，该诉请不仅没有事实根据和法律依据，而且明显违反法律规定。综上，方某生的全部诉讼请求均没有事实和法律依据，应予驳回。刘某、刘某鸿在原审时答辩称：同意广某公司的全部答辩意见。方某生提交的2011年5月20日的《委托书》与本案无关，是给海南一家公司的。刘某、刘某鸿作为广某公司董事在声明代表公司的商业函件上签名是职务行为，由此产生的法律责任应由广某公司直接承受，不应由个人承担责任，方某生的全部诉请应予驳回。

博某公司在原审时答辩称：同意广某公司的全部答辩意见，博某公司不是本案合同的当事人，与方某生之间没有任何法律关系，只是代广某公司收款和代开收取预付款的收据。根据我国法律规定，合同关系具有严格的相对性，方某生起诉博某公司没有依据，其全部诉请应予驳回。

原审法院查明：广某公司作为卖方和方某生作为买方签订编号为GXSA-2011-Zr-0801号《销售合同》，约定销售产品为锆中矿，数量为30万吨，单价为7300元/吨（按3个月浮动），总金额为21.9亿元，质量标准为ZrO2≥38度，矿石物质不得违反国家相关法律法规文件及相关行业标准规定；自2011年12月起，卖方按月安排分批发货将锆中矿运输至买方指定的中国港口交货（每3个月为一发货季度，每12个月为一发货年度），2011年12月底当月发货量不少于5000吨，2012年1月起每月交货量不少于7500吨，全年交货量不少于9万吨。销售合同执行按季度定价原则，双方同意首个发货季（自2011年11月起至2012年1月止）销售单价（CIF）为人民币7300元/吨（不含税）。此后双方在每个发货季度前一个月按以下原则确定下一季度的实际执行销售单价：双方书面确认当时锆中矿的市场不含税价格，并按以下公式折算下一季度实际执行的销售单价：实际执行销售单价（不含税）=［I luka锆英砂（不含税）报价×0.98（折让率）×0.95（剔除砂）×0.5846（回收率）］－100元（除砂加工）。合同期限自2011年9月1日起至2015年1月1日止，买方于签订合同后向卖方支付定金人民币5000万元，其中签订合同后30天内支付2500万元，签订合同后60天内支付2500万元，上述定金由买方转账到卖方在银行开立的账号内，经双方协商一致，该定金在每一交货年度最后一月冲抵卖方所交付的本合同锆中矿货款，每次冲抵定金总额的三分之一，直到第三个发货年度最后月份冲抵完毕。买方须在每批发货装船前16天通过银行开出以卖方为受益人的不低于约定每月货物价值的全额即期信用证，卖方可在该信用证额度项下分批次安排发货，并以实际发货装船提单、按合同约定的质量检验报告等相关单证通过通知银行向开证行申请议付，如该批实际发货数量大于开证额度（需买方确认），买方需在收到正本提单后5个工作日内补开差额即期信用证，直至本批锆中矿货物货款通过银行交单结算完毕。买方按本合同约定质量标准验收，化验结果误差±0.5度视为合格。当锆中矿ZrO2小于或大于38度且超出合同允许误差时，每相差一度按合同实际执行销售单价÷38计算，相应调增或调减每吨单价。卖方负责安排海运指买方指定的中国港口交货，但卖方必须承担货物到达买方指定目的港前货物灭失和损坏的一切风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可或其他必要文件，并在需要办理海关手续时办理货物出口和从他国过境所需的一切海关手续，买方在港口自提，买方负责进口报关等事宜，到港后所有费用由买方承担。在货物装船后，卖方应用传真形式通知买方合同号、船名、重量、发票金额、清洁提单、起航时间、目的港的相关文件，并在5个工作日内将提货所需相关文件原件快件寄给买方。卖方违反供货日期、数量、质量约定的，视为卖方根本违约，买方有权解除本合同，卖方需按未冲抵所剩余定金双倍返还买方；如买方未能按合同规定付清每批货款，卖方有权终止合同，买方的剩余定金归卖方所有，并由卖方自行处理货物。合同适用中国法律，合同履行过程中如发生争议不能协商解决时，任何一方有权向买方住所地人民法院提起诉讼。合同经双方签署且卖方按合同规定收到买方首期定金之日起生效。方某生在合同买方处签名，练某飞作为广某公司“董事总经理”代表广某公司在卖方处签名，广某公司并在卖方处盖章。上述《销售合同》并未记载签署日期，方某生主张该合同于2011年5月20日签订，广某公司则认为该合同在2011年8月上旬签订，合同编号0801即表示是8月份签订的第一份合同。

方某生提供加盖广某公司印章的《委托书》复印件拟证明广某公司指令方某生付款。该《委托书》署名时间为2011年5月20日，内容为：鉴于博某公司是广某公司的股东（Sino-Africa Resource Investment Limited）控制的中国公司，广某公司向中国客户销售钛锆英砂矿等货物，因中国大陆外汇管理等规定，客户进口货物支付外汇申请需时，为确保客户及时履行《销售合同》约定的货款支付义务，广某公司特作如下委托，委托人：广某公司，被委托人：博某公司，委托事项：代收《销售合同》约定的人民币订金（或保证金），委托人指示客户将人民币订金（或保证金）支付到被委托人的人民币账户，国内客户实际支付外汇货款或LC时，被委托人再根据委托人的书面指示将代收的人民币订金（或保证金）返还给指定的国内客户，委托期限：本委托期限为一年，自签署之日起生效。该《委托书》上有广某公司两次盖章，《委托书》上并有广某公司董事孔令灼、练某飞、刘某、刘某鸿等签名，同时注明“此是董事会研究通过的意见”。

2011年9月23日，广某公司再次出具《委托书》称，现委托博某公司代广某公司收取方某生向广某公司购买锆中矿合同定金合计人民币2500万元，并注明了接收款项的账户名、账号、开户行等情况。

2011年10月19日，广某公司向方某生作出《付款指示》称，方某生与广某公司签订的锆中矿销售合同中约定的定金5000万元，现广某公司已委托博某公司代收该款项，请方某生将款项汇入广某公司指定账户，视同广某公司收到该款项，并注明收款账户具体情况，和2011年9月23日《委托书》记载的帐号一致。练某飞、刘某和刘某鸿在该《付款指示》上签名。

2011年10月27日，方某生通过方立谷账户转账3700万元到广某公司指定的博某公司账户。2011年10月28日，广某公司转账700万元到润本公司账户，同日，方某生再通过方立谷账户转账600万元、通过润本公司转账700万元到广某公司指定的博某公司账户。广某公司并于2011年10月28日开具收款收据称，收到方立谷交来方某生购买锆中矿订金4300万元。方某生主张其已经通过上述付款足额支付了5000万元定金，只是因为当时跟练某飞协商，练某飞提出4300万元定金即可，所以把其中的700万元定金退回给方某生，故方某生实际支付4300万元定金。广某公司则认为是因为方某生没有足额按时支付定金，故广某公司不再接受方某生的定金，故退还了700万元，方某生收到退款700万元后又表示希望继续履行合同，把手上能筹集的4300万元作为预付款支付，广某公司同意后方某生继续划款。

2012年3月14日，练某飞作为甲方、方某生作为乙方签订《协议》，称甲乙双方确认，甲方代表广某公司和乙方签订了GXSA-2011-Zr-0801号锆中矿《销售合同》，甲方于2011年5月20日出具了由广某公司董事会签名并通过的委托书，委托博某公司收取乙方定金5000万元，并于2011年10月19日由公司董事练某飞、刘某和刘某鸿向乙方发出付款指示，要求乙方将销售合同所需支付的定金5000万元支付到博某公司，乙方已按该指示委托方立谷付款到深圳博某公司。现甲方确认由于内部原因，该合同不能执行，甲方愿意承担退还乙方定金4300万元，并赔偿乙方4300万元的责任。第一笔退还的4300万元于2012年3月19日前支付给乙方，第二笔赔偿款4300万元于2012年3月31日支付给乙方，如甲方未能按期支付上述款项，每逾期一日，按应支付金额的千分之五承担逾期付款的违约责任，同时，乙方可以采取相应手段追究甲方、签名董事刘某和刘某鸿及相关公司的行政法律责任。双方确认，甲方将款项转入方立谷在光大银行广州分行的账号视为乙方收到退款及赔偿款。《协议》签名处的“甲方”和“乙方”有修改，方某生在修改后的乙方处签名，练某飞在修改后的甲方处签名，落款日期为2012年3月14日。

2012年3月19日，博某公司划款1600万元到润本公司账户，练某飞划款400万元到方立谷账户；3月21日，练某飞分别汇款200万元、600万元、1500万元到方立谷账户；4月26日，博某公司向润本公司账户汇款300万元；4月27日，博某公司向润本公司账户汇款300万元；5月31日，曹静向王开枝账户汇款500万元。对于上述分别汇入方立谷、润本公司和王开枝账户的共5400万元款项，方某生确认均为其收取。广某公司则确认除最后一笔曹静汇出的500万元之外，其余均为广某公司指定付款，包括练某飞个人汇出的共2700万元亦为广某公司通过其控制的练某飞账户进行的汇款，至于最后一笔曹静汇出的500万元和广某公司无关，是练某飞个人行为。练某飞在书面答辩意见中陈述其转到方立谷账户的钱是广某公司的钱，练某飞通过曹静账户汇入王开枝账户的500万元在广某公司的账上并无反映。广某公司另在原审庭审过程中述称，由于方某生作为买方没有进行对外贸易的相关资质，也从未向卖方指定过到货中国港口并开具信用证，故广某公司完全无法履行合同，广某公司遂将货物卖给他人。广某公司称其退还的上述4900万元款项中，有4300万元是退还方某生的预付款，另外600万元是双方口头约定的利息。方某生则述称，因广某公司始终未向方某生提供任何供货情况，故广某公司违约，且练某飞代表广某公司在《协议》中亦确认由于广某公司内部原因无法继续履行合同，双方遂终止合同，广某公司退还方某生交的定金，上述多出的1100万元是广某公司根据《协议》约定赔偿方某生的损失。

原审法院另查明，2012年12月10日，练某飞作为广某公司董事会议主席，和董事刘某在中国委托公证人及香港律师周淑娴面前作出并签署董事会决议，一致同意委托赖伟坚律师和纪加嘉助理作为广某公司在本案的委托代理人，并授权刘某签署授权委托书。

原审期间，各方当事人一致同意适用我国内地法律处理本案。

原审法院认为：广某公司是在香港特别行政区注册成立的企业、原审被告刘某为香港特别行政区居民，本案属涉港商事纠纷，应比照涉外商事案件处理。因《销售合同》约定双方就履行合同过程中发生的争议提交买方住所地人民法院管辖，虽然广某公司等原审被告认为《销售合同》无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，即使合同无效，也不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故无论《销售合同》是否有效，原审法院作为《销售合同》买方方某生住所地有涉外涉港澳台商事案件集中管辖权的法院，对本案均具有管辖权。本案审理过程中，各方当事人均同意本案争议适用我国内地法律处理，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应以我国内地法律作为解决争议的准据法。

关于涉案《销售合同》的效力，广某公司认为方某生作为个人并无签订该《销售合同》的资质，原审法院认为，方某生和广某公司作为平等民事主体，签订标的为锆中矿的买卖合同，并未违反相关法律法规的规定。方某生签订该《销售合同》之后如何履行进口报关手续，是《销售合同》履行过程的问题，并不影响《销售合同》的效力。即使方某生未进行对外贸易经营者备案登记，不能直接进行货物进出口，也可以通过委托具备货物进出口资质的对外贸易经营者办理货物进口手续，方某生并不因未进行对外贸易经营者备案登记而丧失签订相关买卖合同的资质。至于国务院制定的行政法规《无照经营查处取缔办法》，该办法是针对有关行政管理机关对无照经营进行查处作出的规定，其规范的并非平等主体之间的民事法律关系，广某公司如认为方某生违反上述规定可向有关行政主管部门举报，方某生是否违反上述办法并不影响其从事的民事行为的效力。此外，《销售合同》约定自双方签署该合同且卖方收到第一期定金之日生效，本案中，对于《销售合同》的签订时间双方有不同意见且均未能举证证明，但从广某公司2011年10月19日发出的《付款指示》可知，在2011年10月19日广某公司仍要求方某生支付5000万元定金，故2011年10月27日方某生向广某公司指定账户汇入3700万元款项时，《销售合同》已经生效。综上，《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国有关强制性法律规定，锆中矿亦非国家禁止进口或限制进口的货物，故上述《销售合同》合法有效，对双方当事人具有约束力。广某公司关于《销售合同》无效的理由不能成立，不予采纳。

《销售合同》合法有效，双方当事人均应按约履行。虽然无法确定《销售合同》的签订时间，但广某公司在2011年10月19日发函要求方某生支付5000万元定金后，方某生在2011年10月27日、28日共向广某公司指定账户汇入5000万元（广某公司收到部分定金后退还700万元）。综上，方某生已经举证证明其支付了合同约定的定金，广某公司则并未按照合同约定交付货物。广某公司称方某生未能完善经营资质、提供中国港口导致合同无法履行，但其未能提供相应证据予以证明，且《销售合同》亦未约定方某生需先行提供上述材料。故广某公司构成违约，应承担相应违约责任。

方某生在本案审理过程中明确表示，其依据和练某飞签署的《协议》要求众原审被告赔偿广某公司违约造成的损失，广某公司则认为其未授权练某飞签署《协议》故不受该《协议》约束。原审法院认为，练某飞是广某公司签订《销售合同》的签约代表，且《销售合同》注明练某飞为“广某公司董事总经理”，在签订《销售合同》之后，练某飞、刘某、刘某鸿又在广某公司向方某生发出的《付款指示》上签名。在广某公司授权赖伟坚律师和纪加嘉助理作为其在本案的委托代理人的董事会决议上，练某飞亦是董事会会议主席。最重要的是，在练某飞和方某生签订《协议》之后，广某公司在《协议》约定的2012年3月19日向方某生支付2000万元，并在2012年3月21日向方某生支付了2300万元，之后又支付了600万元。广某公司认为上述款项为其向方某生返还的预付款，但其未能提供证据证明除练某飞和方某生签订的《协议》之外，其和方某生就终止《销售合同》、退还款项达成其他约定。此外，广某公司称其在4300万元之外向方某生多支付的600万元款项为双方口头约定的利息，但广某公司在原审庭审中一再主张方某生未能按期支付定金、未能完善经营资质导致合同无法履行，如广某公司上述陈述属实，双方不能履行《销售合同》的过错全部在于方某生，而广某公司在此情况下除全额退还方某生支付的款项外还向方某生支付600万元的利息，与常理明显不符，广某公司对自己的付款行为不能作出合理解释。综合上述证据，方某生有理由相信签订《销售合同》的广某公司董事总经理练某飞可以代表广某公司，就《销售合同》的终止和损失赔偿与方某生签订相关《协议》，而练某飞签订《协议》之后广某公司在《协议》约定的时间向方某生支付款项也说明广某公司知晓练某飞签订《协议》的事实且认可该《协议》约定内容并履行付款义务。现方某生主张广某公司根据《协议》承担赔偿损失的违约责任有理，予以支持。

此外，方某生主张练某飞个人亦应根据上述《协议》承担相应责任。原审法院认为，练某飞以个人名义签订上述《协议》承诺赔偿方某生4300万元损失，且广某公司和练某飞均确认，由曹静向王开枝账户汇入的500万元是练某飞个人向方某生支付的赔偿款项，方某生亦确认收到上述款项。可见，练某飞除代表广某公司，亦代表其个人签订并履行上述《协议》。对于广某公司违约责任的承担，练某飞构成债的加入。故方某生请求练某飞根据《协议》约定和广某公司共同赔偿方某生4300万元损失有理，予以支持。扣除广某公司和练某飞已经支付的1100万元，广某公司和练某飞还应向方某生赔偿3200万元。方某生另要求众原审被告支付按照《协议》约定计算的每日千分之五的滞纳金，原审法院认为，《协议》约定的4300万元损失已经足以弥补由于广某公司违约给方某生带来的损失，且《协议》签订之后一周广某公司已经退还了方某生支付的4300万元，只是损失赔偿款未能及时全额支付，故对于方某生关于滞纳金的请求不予支持。因《协议》对于刘某、刘某鸿、博某公司承担的责任约定并不明确，且刘某、刘某鸿和博某公司并非《销售合同》和《协议》当事人，其参与履行《销售合同》和《协议》亦不能产生方某生主张的赔偿损失的义务，《协议》不能约束刘某、刘某鸿和博某公司，故方某生请求刘某、刘某鸿和博某公司承担赔偿责任依据不足，不予采纳。

综上,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条、第二百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十六条第一款、第一百三十条的规定，于2013年5月6日作出（2012）穗中法民四初字第106号民事判决：一、香港广某中非资源投资有限公司和练某飞于判决生效之日起十日内向方某生赔偿3200万元；二、驳回方某生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费258600元由方某生负担67752元，香港广某中非资源投资有限公司和练某飞共同负担190848元。

广某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决判令广某公司向方某生赔偿3200万元是加重的惩罚性赔偿，明显违反法律规定。原审判决对方某生是否有损失及损失的金额没有查明和认定。方某生向广某公司支付的4300万元预付款，半年左右已全部收回。方某生另外收到1100万元的补偿，足以弥补损失。广某公司从来没有以自己名义和方某生签订任何有关赔偿的协议，也从未对方某生的损失予以确认。即便是练某飞与方某生签订的《协议》，也完全没有确认方某生有实际损失或可得利益损失，并且损失金额为4300万元。原审判决在方某生没有提交任何证据证明其损失的情况下，认定广某公司应向方某生赔偿4300万元没有事实和法律依据。二、原审判决对合同效力的认定违反最高人民法院的有关司法解释。依据我国《中华人民共和国海关法》规定个人通关“物品”应当以“自用、合理数量为限”，不允许个人直接或间接进行“货物”进出口。方某生作为不具备“个体工商户营业执照”的自然人，不属《中华人民共和国海关法》规定的“进出口货物收发人”，方某生既不能直接进行货物进出口，也不可以通过委托具备货物进出口资质的对外贸易经营者办理货物进出口手续。根据《无照经营查处取缔办法》的相关规定，“无照经营者”的民事权利能力和民事行为能力是受到限制的。方某生在没有取得营业执照的情况下签订标的额高达21亿多元、履行期限长达3年多时间的货物进出口合同，是严重的违法行为，依法应认定合同无效。三、原审判决认定广某公司违约是错误的。原审判决未对《销售合同》是否具有可履行性予以查明和认定，未对方某生在《销售合同》中的先履行义务予以查明及认定，并且不公平地分配举证责任。四、原审判决以构成表见代理为由，支持方某生要求广某公司根据《协议》承担赔偿损失的违约责任的请求，适用法律错误。练某飞仅以自己名义与方某生签约，不是代理行为。方某生不是善意相对人。基于《销售合同》不具有可履行性，并且没有法律效力，故基于《销售合同》而衍生的任何协议均属无效。五、即便可以认定练某飞有债的加入的真实意思表示，也不能因此反推广某公司与方某生之间存在真实、合法的因违约而产生的赔偿之债。请求判令：撤销原判，驳回方某生的全部诉讼请求。方某生承担本案的全部诉讼费用。

练某飞不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决练某飞承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。一、原审判决认定练某飞既代表广某公司签署，又代表其个人签订《协议》，该认定显属错误。从《协议》文本文义可见，练某飞并无为本人设定赔偿义务之意思表示，无加入并承担债务之意愿；同时，方某生作为《协议》合同相对方，在原审判决之前从未主张练某飞系因“债的加入”事由而承担责任，可见，练某飞从未与方某生就“债的加入”达成合意。二、原审判决认定练某飞以个人名义签订上述《协议》承诺赔偿方某生4300万元损失与事实不符。方某生也明确认为练某飞系代表公司签署协议，其本人不是合同主体。原审法院认定广某公司和练某飞均确认，由曹静向王开支账户汇入的500万元是练某飞个人向方某生支付的赔偿款项缺乏证据支持。练某飞从未表示过“500万元款项”系练某飞个人支付。以500万元款项何人支付来推定《协议》当事人主体系以果为因，且混淆了充分条件和必要条件之区别，逻辑错误。三、按照《协议》所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯，可确定《协议》约定权利义务与练某飞个人无关，练某飞不应承担赔偿责任。从合同所使用的语句、合同的有关条款来看，方某生向练某飞主张权利的范围限于“行政法律责任”。从交易习惯来看，练某飞并非广某公司与方某生之《销售合同》当事人，其对于《销售合同》履行与否，履行瑕疵及法律后果均无约定及法定义务，若练某飞将巨额偿还责任归于本人，由个人财产偿还，显然不符合常理。从法律规定来看，练某飞作为有限责任公司董事不应承担公司债务，即使是股东，亦以其出资额为限对公司承担有限责任，请求撤销原审判决，驳回方某生的全部诉讼请求。

方某生在二审时答辩称：一、关于对练某飞上诉的答辩。练某飞具备法理上“第三人债的加入”的两个基本特征及事实后果。练某飞与方某生就广某公司因“内部原因不能履行合同”之事项签订《协议》，为广某公司在《销售合同》项下的“定金双倍返还”义务承担偿还责任，有明确的加入债的意思表示，并且事实上也实际履行了部分的偿债责任，这构成了“债的加入”。如果《协议》仅以其个人名义而不代表广某公司，则当然也不构成对广某公司该合同之债的免除（广某公司事实上也按协议履行偿还定金的一部分），这就是典型的练某飞“债的加入”另一特征事实。原审判决认定事实正确，练某飞应当对广某公司的债务承担连带责任。练某飞作为《协议》签字人，并不否认《协议》的效力，只是强调自己仅以个人名义与方某生签订了《协议》。这是再一次书面确认了练某飞应对方某生承担支付《协议》项下约定金额的义务。至于练某飞主张被迫商谈和签署《协议》，但没有提供任何证据。练某飞的上诉应当被驳回。二、关于对广某公司上诉的答辩。（一）《销售合同》关于定金支付及其罚则的约定，以及广某公司明确表示因自身原因无法履行合同、从而达成解除该《销售合同》并约定如何双倍返还定金的《协议》，意思表示真实，过程符合逻辑，不违背任何法律规定。原审判决查明事实清晰，裁判正确。方某生原审诉求的实质与依据，系要求广某公司因违约不能履行合同的条件下，双倍返还定金与滞纳金赔偿。定金数额仅有标的额的2.28%，不到3%，更不是极具惩罚性。买方适用定金条款，只取决于卖方的违约行为是否触发定金罚则的条件，而与具体损失无关。（二）广某公司上诉主张《销售合同》无效缺乏事实和法律依据。首先，关于《无照经营查处取缔办法》，无疑是关于工商行政部门如何执法的规定，规范的是不平等民事主体的行为。原审判决对此认定正确，且处置得当。其次，广某公司主张方某生无照经营也不符合本案事实。个人也可以从事对外贸易，且不一定均需办理工商登记。现行法律制度下任何有民事行为能力者均可以签订普通民事合同而通过自行或（自己没有办理备案登记时/或需要时）委托他人办理进出口报关手续。《销售合同》所涉买卖标的锆中矿，不是任何法规和政策限制的商品，也不要任何资质。因此，无论是法律法规规定还是进出口交易惯例，都不否定没有办理外贸备案登记的经营者签订普通民事合同的资格和效力。广某公司主张《销售合同》无效没有事实和法律依据。广某公司的董事总经理练某飞代理签署《协议》，根据定金法则约定双倍返还定金责任，以及延迟返还的违约金赔偿。练某飞作为其董事局主席、原《销售合同》签字人，其签字的协议有足够的理由被认定为代理广某公司《销售合同》、《协议》意思表示真实，前后逻辑清晰，不违背法律规定，具有完全效力。并且《销售合同》与《协议》相互关联，任一份生效，都导致广某公司承担双倍返还定金的违约责任。练某飞的上诉主张更加证明了其构成“债的加入”，需要与广某公司承担连带责任。综上，请求驳回广某公司和练某飞的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案原审被告广某公司是在香港特别行政区注册成立的公司，原审被告刘某是香港特别行政区居民，故本案属涉港买卖合同纠纷。双方当事人对原审法院行使本案管辖权以及适用我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，本院对此予以确认。

广某公司作为卖方与方某生签订涉案《销售合同》，约定广某公司向方某生销售30万吨锆中矿，总金额为21.9亿元。涉案《销售合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反我国有关效力性强制性法律法规的规定，锆中矿也不是国家禁止进口或限制进口的货物。因此，原审法院认定涉案《销售合同》合法有效正确，本院予以维持。广某公司上诉主张《销售合同》无效的理据不足，本院不予支持。合同签订后，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。方某生已经支付了定金4300万元，但广某公司未依照合同约定履行交货义务。练某飞作为广某公司的董事总经理、《销售合同》的签约代表，在涉案《协议》中确认由于广某公司内部原因导致《销售合同》不能执行。《协议》签订后，广某公司于2012年3月19日至26日期间向方某生汇付了4900万元。故方某生与练某飞签订的《协议》以及广某公司的还款行为可以佐证广某公司在履行《销售合同》过程中违约，《销售合同》已无法继续履行。按照涉案《销售合同》约定，如果广某公司构成根本违约，方某生有权解除本合同，广某公司需按未冲抵所剩余定金双倍返还买方，故广某公司应向方某生双倍返还定金4300万元。原审法院判令广某公司承担相应违约责任并无不当，本院予以维持。关于练某飞是否应按涉案《协议》承担责任的问题。涉案《协议》是练某飞与方某生签订的，练某飞在《协议》中承诺愿意承担退还方某生定金4300万元，并赔偿4300万元的责任。练某飞虽然主张自己是被迫签订的，但未提交证据予以证明。《协议》是当事人的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。原审法院依据涉案《协议》认定练某飞对于广某公司违约责任的承担，构成债的加入并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广某公司和练某飞的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费201800元，由香港广某中非资源投资有限公司、练某飞共同负担。香港广某中非资源投资有限公司、练某飞分别预交二审案件受理费人民币201800元，由本院分别向香港广某中非资源投资有限公司、练某飞清退人民币100900元。

本判决为终审判决。