抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人(一审被告、二审上诉人)：朱某群，住广东省广州市。

被申诉人 (一审原告、二审被上诉人)：汪某平，住广东省广州市。 

一审被告：广州罗某德房地产有限公司，住所地：广东省增城市。

一审被告：广州某云山庄物业管理有限公司，住所地：广东省增城市。

一审第三人、二审上诉人：招商银行股份有限公司广州体育西路支行，住所地：广东省广州市。

申诉人朱某群因与被申诉人汪某平及一审被告广州罗某德房地产有限公司（下称罗某德公司）、一审被告广州某云山庄物业管理有限公司（下称某云物业公司）、一审第三人招商银行股份有限公司广州体育西路支行（下称招行体育西支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院 (2010)穗中法民五终字第353号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年12月22日作出粤检民抗字［2012］372号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。

2007年7月5日，汪某平向增城市人民法院诉称：汪某平与罗某德公司先后签有《甲天下别墅园认购书》及《商品房买卖合同》，合同约定：汪某平向罗某德公司购买XX路XX号房产，该商品房属现房，按整幢出售，总价款是人民币100万元整。约定的付款方式是汪某平在签订合同时一次性付清房款人民币100万元整。罗某德公司应当在2006年5月31日前，将经综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付汪某平使用。罗某德公司如未按合同规定的期限将该商品房交付汪某平使用，按逾期时间，分别处理。汪某平要求继续履行合同的，合同继续履行。罗某德公司保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因罗某德公司原因，造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由罗某德公司承担全部责任。罗某德公司应当在商品房交付使用后190日内，将办理权属登记需由罗某德公司提供的资料报产权登记机关备案。履行合同过程中发生纠纷，由双方协商解决，协商不成，依法向人民法院起诉。合同自签订之日起生效。商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由罗某德公司向增城市房地产交易所申请登记备案等等。为此，汪某平于2005年3月17日支付了人民币3万元定金，并于2006年11月19日一次性支付了人民币97万元，共计依约向罗某德公司支付了人民币100万元的房款。至此，汪某平向罗某德公司付清了全部房款。其后，汪某平进行房屋装修，共计付出约人民币70多万元的装修款。至今，汪某平已入住房屋一个多月。经罗某德公司原任法定代表人樊迎朝先生告知及经调查，汪某平发现罗某德公司卖给汪某平的房产曾于2004年10月进行抵押，直至2007年3月解除抵押，并在解除抵押后不足17天内，便将包括汪某平房产在内的20多套别墅转卖给某云物业公司，且于2007年4月13日过了户，现某云物业公司又将汪某平的上述房产卖给他人。罗某德公司明知汪某平已依约付清房款情况下，仍将汪某平所购房产转卖他人，故意一房多卖，给汪某平造成巨大经济损失，其行为纯属欺诈，已完全违反合同约定。罗某德公司当时的法定代表人于敬轩一直以来是某云物业公司的法定代表人，而某云物业公司又是于敬轩个人的独资企业，此外，无论樊迎朝、童青山的董事长职务均是罗某德公司的大股东香港德奥公司所委托，依常理，完全可以推定于敬轩、某云物业公司是知道上述房产是罗某德公司已出售的房产，但某云物业公司仍予以购买并转卖，时间搭配天衣无缝。可见，某云物业公司与罗某德公司已串谋一房多卖，其行为是违法的。因此，请求法院判令：1、汪某平与罗某德公司所签《商品房买卖合同》有效；2、罗某德公司出售给汪某平的座落在XX路XX号房产全部归汪某平所有；3、罗某德公司、某云物业公司的转卖行为无效，并予撤销；4、罗某德公司在十五天内将办理权属登记需由罗某德公司提供的全部资料报送产权登记机关，为汪某平申办产权登记；5、本案诉讼费用全部由罗某德公司、某云物业公司共同承担。

罗某德公司、某云物业公司共同辩称：一、罗某德公司与某云物业公司对本案争议房产的买卖关系合法有效。理由：某云物业公司是广州某云山庄房地产有限公司（下称某云房地产公司）属下的物业管理公司。某云房地产公司在2005年11月20日与罗某德公司签订协议书。双方约定由某云房地产公司代罗某德公司偿还向兴业银行的借款11310525.93元，赎回抵押给兴业银行21幢别墅（包括本案争议的别墅），双方约定如罗某德公司逾期30天仍未还款给某云房地产公司，罗某德公司将上述21幢别墅作价2400万元抵债转让给某云房地产公司。扣除代还兴业银行的贷款11310525.93元，剩余的转让款12689474.07元由某云房地产公司代罗某德公司偿还拖欠辽宁新峰电力投资有限公司3500万元中相应的数额作为转让款。该协议签订后，某云房地产公司依协议约定代罗某德公司偿还上述款项，并赎回了抵押给兴业银行的21幢别墅。但罗某德公司没有按协议的约定，如期归还某云房地产公司的代还款。为此，某云房地产公司依协议书的约定将上述21幢别墅过户到下属某云物业公司的名下。某云物业公司取得该房产合法有效。二、某云房地产公司受让罗某德公司本案争议的别墅指定过户到某云物业公司的名下，并无恶意串通损害汪某平的权益。某云房地产公司、某云物业公司受让罗某德公司抵债转让的本案争议的别墅，事前是不知道罗某德公司与本案汪某平签订房产买卖合同发生争议房产的买卖关系。因此，某云房地产公司、某云物业公司受让房产时是善意不知情第三人。汪某平以罗某德公司将争议别墅转让至某云物业公司时，两者是同一法定代表人于敬轩为由认为恶意串通是没有任何事实依据。综上所述，某云物业公司受让争议的房产是经过合法途径办理产权转让手续付清相应对价及政府规费，依法取得产权证。而汪某平虽然与罗某德公司签订商品房买卖合同，但未到房管部门办理登记手续。为此，请求法院驳回汪某平的诉讼请求。

朱某群辩称：第一、汪某平“买房”具有明显的恶意串通欺诈行为。1、汪某平提供的《商品房买卖合同》上罗某德公司的公章与《印章销毁回执》（编号：051）宣布作废的印模不一致，是伪造的；2、《商品房买卖合同》连签订时间也没有，是不正常的；3、汪某平提交给法院的收据分别3万元订金和97万元购房款两个发票专用章也不一致；4、汪某平于2006年11月19日划出的97万元并没有付给罗某德公司商品房项目的专用帐户；5、按照汪某平与樊迎朝签订的所谓房屋买卖合同的约定，在签订合同时付100万元房款，而付余额97万元房款的时间是2006年11月19日；6、《承诺书》与《情况说明》陈述不一致，承诺书实为恶意串通的产物。第二、朱某群购买的房屋产权清晰。朱某群于2007年6月份向某云物业公司购买的增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房屋（以下简称“XX号房屋”）产权清晰，没有任何查封、抵押、转让或者其他权属争议的登记，根本没有任何证据显示已被他人购买。第三、朱某群购买房屋是合法和善意取得。即使“XX号房屋”政府部门登记的是汪某平，而由管理者把房屋有偿卖给他人，而没有恶意串通，该善意取得者，同样是受法律保护的。第四、《房地产权证》是不动产最高效力的证据。众所周知，作为不动产的房屋，《房地产权证》是国家颁发并认可的、具有最高效力的证据，也是房屋唯一合法的证件。第五、颁发《房地产权证》属具体行政行为，是核准登记房屋权属和颁发《房地产权证》是政府的具体行政行为。第六、汪某平不曾是“XX号房屋”的所有权人。因为：其一，房屋转让实行登记制度；其二，汪某平认购房屋时，房屋已抵押。第七、对汪某平诉请理由的抗辩。汪某平在诉状中说本案争议房产已被出售，并有入住的情况下，仍予“购买”，这是毫无证据的：其一，朱某群恰恰相反是明知本案争议房产没有出售；其二，有人入住不等于房屋不能买卖；其三、汪某平也没有任何证据证明被告朱某群是恶意购买。上述答辩理由，望人民法院明鉴，以维护被告朱某群的合法权益。

增城市人民法院一审查明：罗某德公司是增城市新塘镇某云山庄小区的开发商。2005年3月17日，汪某平与罗某德公司签订《甲天下别墅园认购书》，约定汪某平以170万元的价格购买罗某德公司开发的甲天下别墅园XX路XX号房产。当日，汪某平依约支付了购房定金3万元给罗某德公司。2006年11月19日，汪某平与罗某德公司签订《商品房买卖合同》，约定汪某平以100万元的价格购买罗某德公司开发的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产。该合同第三条约定：该商品房的用途为住宅，属框架结构，层高为三米，建筑层数地上3层，非封闭式阳台两个，建筑面积共424.08平方米，花园面积413平方米。该合同第四条约定：该商品房属现房，按整幢出售，总价款为100万元。该合同第六条约定:买受人在签订购房合同时一次性付清房款100万元。该合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后190日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的0.03%每天向买受人支付违约金。合同签订当日，汪某平支付购房款97万元给罗某德公司，罗某德公司立下《收据》给汪某平收执。加上汪某平已支付的购房定金3万元，汪某平共支付购房款100万元给罗某德公司。罗某德公司在收到购房款当日将涉讼房产交给汪某平，但未为汪某平办理房产登记手续。汪某平接收涉讼房产后，对涉讼房产进行装修，并在2007年下半年开始居住至今。

2007年4月13日，罗某德公司将已转让给汪某平的涉讼房产产权转至某云物业公司，某云物业公司领取了涉讼房产的《房地产权证》（证号：粤房地证字第XX号）。

2007年7月5日，汪某平诉至一审法院。在审理过程中，汪某平向一审法院申请追加于敬轩为本案被告参加诉讼，之后又申请撤销于敬轩为本案被告。

2007年8月23日，汪某平向一审法院提出财产保全的申请，要求查封朱某群所有的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产，并由担保人张某某、叶某某提供的分别位于增城市XX路XX号XX座XX房、广州市天河区龙口西路XX号金鼎大厦XX房房产作为担保。一审法院在2008年8月24日作出（2007）增法民一初字第1119号之一民事裁定：一、查封被告朱某群所有的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产（房地产证号：XX）。二、查封担保人张某某所有的位于增城市XX路XX号XX座XX房（房地产权证：粤房地证字XX号）。三、查封担保人叶某某所有的位于广州市天河区龙口西路XX号金鼎大厦XX房产（房地产权证：粤房地产字第XX号）。

另查明，罗某德公司成立于1992年，成立时股东的中方是原增城县新塘工业加工区开发总公司，外方是香港德奥投资有限公司，法定代表人为樊迎朝；2006年11月，罗某德公司的法定代表人变更为于敬轩；2007年4月23日，罗某德公司的法定代表人变更为童青山。某云房地产公司成立于1998年10月，当时的名称是广州某云山物业顾问发展有限公司，股东是罗某德公司和香港国际发展公司，法定代表人为樊迎朝；2005年6月，广州某云山庄物业顾问发展有限公司变更名称为某云房地产公司，法定代表人变更为于敬轩；2007年5月，某云房地产公司的法定代表人变更为续红。广州某云山庄物业管理公司于2003年12月1日成立，成立时的名称是五英企业管理咨询有限公司，只有一个投资者是香港商人于敬轩；该公司于2005年6月27日变更名称为某云物业公司，仍然是于敬轩个人投资的外商独资企业；该公司的法定代表人则一直是于敬轩。

2007年6月14日，某云物业公司（甲方）与朱某群（乙方）签订《房地产买卖合同》，该合同第一条约定：甲方拟将位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号的房地产转让给乙方。该合同第二条约定：甲乙双方议定该房地产交易总金额为120万元，付款方式为支票。该合同第四条约定：双方同意于乙方办好房产证后的两个月内由甲方将该房地产交给乙方使用。合同签订当日，朱某群通过广州市XX公司在中国农业发展银行汇款126万元给某云物业公司。某云物业公司在当日立下《收据》两张给朱某群收执。2007年6月21日，朱某群到增城市土地房产交易所办理涉讼房产的交易过户手续。2007年6月28日，朱某群领取了涉讼房产的《房地产权证》（证号：粤房地证字第XX号）。

2007年7月15日，朱某群与招行体育西支行签订编号：070123120079003008《个人住房（抵押）借款合同》，约定朱某群抵押某云山庄XX路XX号房产，产权证编号：粤房地产证字第XX号，向招行体育西支行贷款人民币280万元，贷款期限为300个月，即从2007年8月23日至2032年８月23日，贷款利率为6.12%。2007年8月21日，招行体育西支行在增城市国土资源房屋管理局对涉讼房产办理了《房地产他项权证》（证号：粤房地他证字第XX号）。2007年8月23日，招行股体育西支行发放贷款280万元给朱某群。当日，朱某群立下《招商银行个人贷款借款借据》给招行体育西支行收执。

2007年7月19日，于敬轩以广州罗某德地产有限公司代表的名义与某云物业公司的代表一起立下《承诺书》给汪某平收执，该《承诺书》承诺：“一、广州罗某德地产有限公司将尽可能继续履行与你签订的商品房买卖合同。在本承诺书签发之日起我方需要30个工作日的时间，在此期间我方将与你方签订的商品房买卖合同等文件送交增城市房管部门办理相关手续。并将与新的业主协商撤销与某云物业公司的交易行为，继续履行与你方签订的购房合同，直至为你方办理出该房产的产权证件。二、若我方无法撤销新业主与某云物业公司的购房合同及房屋产权证明，则我方与新业主协商将该房产替你方从新业主处返购，并负责承担新业主为办理该套房产缴纳的相关费用。你方按原合同约定只承担购买一手房办理房屋产权证所需缴纳的相关费用。你方按原合同约定只承担购买一手房办理房屋产权证所需缴纳的相关税费。”

庭审中，朱某群提供其在2007年6月11日与某云物业公司签订的《某云山庄楼宇买卖合同书》，以及其在2007年6月17日与某云物业公司签订的《补充协议》，证明其购买涉讼房产的价格是180万元。招行体育西支行承认朱某群抵押涉讼房产向其借款280万元时，提供的购房合同是朱某群在2007年6月14日与某云物业公司签订的《房地产买卖合同》。

以上事实，有当事人的陈述、以及当事人提供的《甲天下别墅园认购书》、《商品房买卖合同》、《收据》、《房地产权证》、《个人住房（抵押）借款合同》、《房地产他项权证》、《招商银行个人贷款借款借据》、《承诺书》、《某云山庄楼宇买卖合同书》、《补充协议》等证据印证吻合并经质证，足以认定。

增城市人民法院一审认为：本案是房屋买卖合同纠纷。罗某德公司与汪某平签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，且已实际履行，合同有效，合同对双方当事人均有约束力，双方应当信守。罗某德公司在与汪某平签订《商品房买卖合同》并将房屋交付给汪某平后，在未告知汪某平或者征得其同意的情况下，又将已出售给汪某平的房屋过户到了某云物业公司名下。罗某德公司上述行为的主观恶意是显而易见的。

某云物业公司主张其是以罗某德公司于2005年11月20日和某云房地产公司签订协议为依据，根据某云房地产公司的指令，与罗某德公司签订了买卖合同并将房屋过户到自己名下。某云物业公司还提供了其和某云房地产公司代罗某德公司偿还银行借款和其它外债的证据。根据工商登记资料以及罗某德公司、某云物业公司的陈述可以认定：于敬轩一直是罗某德公司的隐名大股东，是罗某德公司的实际控制人；罗某德公司又是某云房地产公司的大股东，某云物业公司是某云房地产公司设立的下属公司，于敬轩是某云物业公司的唯一股东，罗某德公司、某云房地产公司和某云物业公司是紧密联系的关联公司。罗某德公司和某云物业公司不仅是相关联的公司，而且罗某德公司于2007年4月13日将涉讼房产的产权转至某云物业公司名下时，罗某德公司和某云物业公司的法定代表人均是于敬轩。

综上所述，一审法院认定某云物业公司在明知涉讼房产已出售转让给汪某平的情况下，仍与罗某德公司签订买卖合同并将涉讼房产过户到自己的名下，其不能视为一个善意的行为人。罗某德公司将涉讼房产过户到某云物业公司名下的行为，显属双方恶意损害汪某平利益的行为，属于恶意串通行为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该行为理应认定为无效，双方之间的买卖关系也随之无效。鉴于罗某德公司将涉讼房产过户到某云物业公司名下的行为无效，故某云物业公司再将涉讼房产转让给朱某群的行为也无效，朱某群将涉讼房产抵押给招行体育西支行的行为亦无效。故汪某平请求其与罗某德公司所签《商品房买卖合同》有效，请求涉讼房产归其所有，请求罗某德公司与某云物业公司的转卖行为无效，于法有据，一审法院予以支持。鉴于涉讼房产现已登记在朱某群名下，并已抵押给招行体育西支行，故罗某德公司应于三十日内为汪某平办理涉讼房产的过户登记手续。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，增城市人民法院于2009年7月15日作出(2007)增法民一初字第1119号民事判决：一、汪某平与罗某德公司在2006年11月19日签订的《商品房买卖合同》有效。二、位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产归汪某平所有。三、罗某德公司与某云物业公司转卖位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产的行为无效。四、某云物业公司与朱某群在2007年6月14日签订的《房地产买卖合同》无效。五、罗某德公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内为汪某平办理位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产过户登记手续。六、驳回汪某平的其他诉讼请求。本案案件受理费14100元，财产保全费5000元，合计19100元，由罗某德公司、某云物业公司负担。

朱某群不服上述判决，向广州市中级人民法院提出上诉称：一、其善意受让该讼争房屋，应属善意取得房产物权。1、本案的涉案房屋属二手房买卖，朱某群在购买二手房之前于2007年6月初委托中介公司向房地产管理部门进行查册，在确认房屋没有被查封、抵押、转让或其他权属争议的情况下，才与公示登记的产权人某云物业公司签订《某云山庄楼宇买卖合同书》。而朱某群对于汪某平所称与罗某德公司是否曾签订过房屋买卖合同一事完全不知情，而对于某云物业公司如何获得该房屋产权更是不可得知。朱某群在整个交易过程中是善意的。二、物权行为的无因性、独立性及善意取得制度。1、汪某平与罗某德公司之间的房屋买卖合同属债权行为，并不必然导致物权的变动，只有物权行为才能产生物权设立、变更、移转或废止的法律效果。本案中，在汪某平与罗某德公司的交易过程中，讼争房产设有抵押物权，房屋转让并未经抵押权人同意，该房屋达不到转让条件，汪某平自始自终没有也不可能办理产权过户手续，因此，汪某平的债权行为不能转化为物权行为，汪某平自始不可能享有房产的物权。2、物权法的第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。根据这一规定，无论债权行为是何种状态下，受让人都可以善意取得。3、朱某群与某云物业公司达成房屋所有权移转的合意及不动产进行过户登记及完成转让价款的支付系物权行为．是以物权变更为目的的法律行为，具有无因性及独立性。即：某云物业公司与罗德兰公司的转让行为这一原因行为的无效也不能导致上诉人的物权行为无效，更不能确认朱某群的物权无效。三、不动产物权的变更以登记为准。某云物业公司从罗某德公司受让得来该房屋的产权，经登记公示，己发生独立的物权效力。四、汪某平所依据的房屋买卖合同是罗某德公司前法定代表人樊迎朝和汪某平恶意串通伪造的，应属无效合同。汪某平和樊迎朝签订的所谓《广东省商品房屋买卖合同》的造假的事实非常明显的。首先，他们签订的所谓《广东省商品房屋买卖合同》中，所使用的“罗某德公司”公章是汪某平和樊迎朝伪造的，根据公安部门的备案，“罗某德公司”使用的公章和汪某平签合同的公章不一样。汪某平的合同中所用的公章中“广”州的“广”拼音多了一个“H”的字母，这显然是汪某平和樊迎朝串通私刻的公章；其次，罗某德公司的备案公章的销毁日期是2006年11月13日，汪某平提供的房屋买卖合同盖的是伪造公章，合同上没有签订日期，很显然这份合同是在2006年11月13日之后签订的，根据这一时间段判断，前法定代表人樊迎朝已无权以罗某德公司名义签订任何合同。一审时汪某平提供的证据(樊迎朝的说明书)和工商部门的登记资料载明，樊迎朝已于2006年11月7日离开了罗某德公司，这些充分的证据足以证明两人恶意串通这一事实。汪某平提供的《广东省商品房买卖合同》转让价是100万元，与认购书约定的170万元相差70万元之多，充分彰显这两人恶意串通以虚假的合同损害公司利益的非法目的。这份虚假的合同不可能进行登记备案，而相关法律规定未经登记备案不得对抗已登记的房屋买卖合同。四、伪造公章涉及刑事犯罪。汪某平与樊迎朝之间的《广东省商品房买卖合同》应属无效合同，该合同对罗某德公司不产生法律效力。综上，请求二审法院：1、原判第一、二、三、四、五项，改判为朱某群合法拥有位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房屋的物权，并驳回汪某平的其他全部诉讼请求；2、判决汪某平承担本案一审和二审的全部诉讼费用。

招行体育西支行上诉称：一、汪某平并非涉案房产所有权人，对涉案房产不享有物权，而仅对罗某德公司享有债权。汪某平与罗某德公司签订的《商品房买卖合同》并末办理交易鉴证，即《物权法》第二十条第一款中所说的“预告登记”。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生所有权转移的效力。由于没有经过预告登记，即使未经汪某平同意，罗某德公司将房产转让之行为，仍发生所有权转移的效力。汪某平与罗某德公司签订上述合同即享有对罗某德公司的债权，债权仅存在于债的当事人之间，不具有追及力，因此汪某平仅可要求罗某德公司承担违约责任，而无权主张将已登记于他人名下的房产确认归其所有。二、朱某群享有涉案房产的所有权，体育西支行亦享有该房产的抵押权。由于房屋已转移到朱某群名下，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因朱某群已善意取得房产，财产“不能返还”，该合同无效并不当然导致合同标的物即该涉案房屋返还汪某平，而应由罗某德公司和某云物业公司自行承担相应责任。汪某平并无确凿证据证明朱某群受让涉案房屋时具有恶意，朱某群善意取得涉案房屋的所有权，招行体育西支行善意取得对其的抵押权。不动产权属情况以登记为准，招行体育西支行于涉案房产上设定抵押权时该房产权属清晰，招行体育西支行抵押权应受到保护。请求撤销一审判决，维护招行体育西支行的合法抵押权。

汪某平答辩称：一、1、某云物业公司与罗某德公司法定代表人均是于敬轩，其在明知涉案房产已由罗某德公司出售给汪某平，且自己又为汪某平办理了入住和车辆出入手续，在汪某平已经进行了装修的情况下依然将涉案房产转让给朱某群，显然有背诚实信用的原则，系恶意损害汪某平合法权益的行为。2、朱某群与某云物业公司存在恶意串通的行为。首先，朱某群理应知道涉案房产存在争议。朱某群申请出庭的证人证明其购买涉案房产是由张某某介绍的，而张某某却是向房管和公安部门举报某云山庄一房多卖的人员之一，因此朱某群理应知道涉案房产存在争议。其次，朱某群购买房产不可能不去看楼，因而其在明知有人装修和入住情况下依然购买涉案房产显然有背常理。3、朱某群在没有付清购房款时便已经取得房产证，存在先开具发票后付款，在取得房产证后五个月还在支付购房款的虚假行为。(1)朱某群在只支付了100万元款的情况下便于2007年6月28日取得了房产证!另存在先由某云物业公司向朱某群开具126万元的发票，而朱某群后付款的行为。况且朱某群和某云物业公司是在汪某平于2007年7月5日已经依法提起诉讼的情况下才于2007年11月5日补开了一张金额为60万元的售房发票。(2)按照朱某群和某云物业公司于2007年6月11日签订的《某云山庄楼宇买卖合同书》约定的价格为：180万元，但双方2007年6月14日签订的《广东省商品房买卖合同》约定的价格却为：120万元。尽管双方在2007年6月17日签订的《补充协议》增加了60万元，但从某云物业公司出具的发票证明该60万元的付款时间却是2007年11月5日，而朱某群2007年6月28日便已取房产证，也就是说朱某群取得房产证后5个多月还在付款给某云物业公司。4、朱某群向某云物业公司前后总共支付的款项为：126万元+80万元+60 万元=266万元与双方签订的购房合同相矛盾。二、朱某群、某云物业公司与招行体育西支行三者均存在恶意串通、骗取贷款的违法欺诈行为。1、朱某群和某云物业公司签订了一份价格为400万元金额的房屋买卖合同，系相互串谋用于向银行抵押贷款的虚假合同。一审开庭时，招行体育西支行提供给一审法院由朱某群与该行签订的《个人住房(抵押)借款合同》第四十二条证明：朱某群提交给该行的由其与某云物业公司签订的用于抵押借款的涉案房产购房合同金额为400万元，并非120万元。2、朱某群和某云物业公司签订了一份价格为400万元金额的买卖合同，而招商银行对此予以默认，公然违反规定以未经房管部门登记备案的金额为400万元的虚假购房合同向朱某群发放280万元贷款，上述行为不难看出朱某群、某云物业公司、招商银行存在隐瞒事实真相、恶意串谋的行为，其抵押行为应属无效。3、招商银行仅向某云物业公司支付了80万元，余款不知去向。三、汪某平已经履行了与罗某德公司签订的《商品房买卖合同》约定的法定义务，该房产已实际交付给汪某平使用。1、汪某平于2005年3月17日签订认购书并交纳3万元订金，2006年11月19日签订购房合同并交纳97万元房款(事后得知因罗某德公司2004年10月将该房产抵押给银行，2007年4月收到罗某德公司法定代表人樊迎朝《告知书》方知道房产已于4月13日过户给了某云物业公司，故迟迟未能办理产权登记手续)。2、汪某平于2007年1月14日由某云物业公司办理了车辆出入证。3、2007年9月10日和10月1日，某云物业公司已向汪某平发出物管收费通知并实际收取了13000元物管费。4、汪某平和罗某德公司签订的购房合同上“罗某德公司”的公章与罗某德公司2006年10月13日申请销毁的公章是否一致，作为购房者的汪某平无法确认。因为罗某德公司内部印章和法定代表人的变更作为购房者根本无法(也无需)查证。据了解：罗某德公司决定变更法定代表人兼董事长樊迎朝为于敬轩的《罗某德公司董事会决议》是2006年9月27日形成的，该公司是否于10月13日申请销毁“罗某德公司”公章，作为购房者的汪某平当时并不知情，也没有审查的义务。5、汪某平与罗某德公司签订的购房合同上罗某德公司的印章是真实的，也是由该公司法定代表人樊迎朝亲自签署的，因此汪某平有理由相信该印章的真实性。作为罗某德公司营业执照所载明的法定代表人樊迎朝亲自签署的合同，且交款后能领取所购房产的钥匙办理入住手续，汪某平有理由相信所购房产合同上印章的真实性与合法性。尽管未能查到该印章有否在其他地方使用过，但并不影响汪某平购房的真实性。6、汪某平认为自己所持的两张收款《收据》上罗某德公司的发票专用章是真实的，尽管至今为止未能查到罗某德公司的印章和发票专用章有无在其他地方使用过，但并不影响汪某平购房行为的真实性与合法性。因为罗某德公司法定代表人于敬轩和某云物业公司2007年7月19日在增城市公安局向汪某平出具的《承诺书》上已经确认了汪某平购房、交款并实际入住的事实。7、汪某平认为2007年7月19日罗某德公司法定代表人于敬轩《承诺书》的签名和公章均是真实的，因为该《承诺书》系三方当事人在增城市公安局签署。汪某平因罗某德公司及其法定代表人于敬轩一房多买，涉嫌诈骗，曾于2007年6月30日向增城市公安局经济犯罪侦查大队报案，上述《承诺书》是于敬轩及某云物业公司于2007年7月19日在增城市公安局经济侦查大队办公室向汪某平出具的，有当时在场的有两名警察可以证明。综上所述，请求二审法院维持一审判决。

罗某德公司与某云物业公司经合法传唤，二审没有到庭应诉及答辩。

广州市中级人民法院二审查明：罗某德公司是增城市新塘镇某云山庄小区的开发商。2005年3月17日，汪某平与罗某德公司签订《甲天下别墅园认购书》，约定汪某平以170万元的价格购买罗某德公司开发的甲天下别墅园XX路XX号房产，认购书上有罗某德公司员工的签名，没有加盖公章。当日，汪某平依约支付了购房定金3万元给罗某德公司。罗某德公司出具了3万元的收款收据，上面加盖了罗某德公司发票专用章。2006年11月，汪某平与罗某德公司签订《商品房买卖合同》，约定汪某平以100万元的价格购买罗某德公司开发的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产。该合同第三条约定：该商品房的用途为住宅，属框架结构，层高为三米，建筑层数地上三层，非封闭式阳台两个，建筑面积共424.08平方米，花园面积413平方米。该合同第四条约定：该商品房属现房，按整幢出售，总价款为100万元。该合同第六条约定：买受人在签订购房合同时一次性付清房款100万元。该合同第八条约定：出卖人应当在2006年5月31日将商品房交付买受人使用；该合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后190日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的0.03％每天向买受人支付违约金。上述合同没有签署日期，加盖了罗某德公司的公章。2006年11月19日，汪某平将97万元划入了樊迎朝的儿子樊冠辰的银行帐户。同日，罗某德公司出具了97万元的收款收据，上面加盖了罗某德公司发票专用章。后，罗某德公司将涉讼房产交给汪某平，但未为汪某平办理房产登记手续。汪某平接收涉讼房产后，对涉讼房产进行装修。2007年7月19日，罗某德公司与某云物业公司共同出具承诺书，写明：汪某平先生：你于2005年3月与罗某德公司签订了商品房买卖合同购买了某云山庄XX路XX号的房产并交付定金及房款人民币壹佰万元正，并已领房屋钥匙进行装修后实际入住。由于当时该房产处于银行抵押状态未能办理相关备案手续，也未能取得房产证，后因罗某德公司无法偿还银行贷款将该房产抵债给某云物业公司，又由某云物业公司将你购买的房产转卖给了他人并办妥相关手续出具了新的房产证。现就以上事实情况为保障你方权益向你作出以下承诺：一、罗某德公司将尽可能继续履行与你签订的商品房买卖合同。在本承诺书签发之日起我方需要30个工作日的时间，在此期间我方将与你方签订的商品房买卖合同等文件送交增城市房管部门办理相关手续。并将与新的业主协商撤销与某云物业公司的交易行为，继续履行与你方签订的购房合同，直至为你方办理出该房产的产权证件。二、若我方无法撤销新业主与某云物业公司的购房合同及房屋产权证明，则我方与新业主协商将该房产替你方从新业主处返购，并负责承担新业主为办理该套房产缴纳的相关费用。你方按原合同约定只承担购买一手房办理房屋产权证所需缴纳的相关税费。

2007年4月13日，罗某德公司与某云物业公司签订《商品房买卖合同》，罗某德公司将涉讼房产卖给了某云物业公司。某云物业公司领取了涉讼房产的《房地产权证》(证号：粤房地证字第XX号)。2007年7月5日，汪某平诉至一审法院。在审理过程中，汪某平向一审法院申请追加于敬轩为本案被告参加诉讼，之后又向一审法院申请撤销于敬轩为本案一审被告。

2007年8月23日，汪某平向一审法院提出财产保全的申请，要求查封朱某群所有的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产，并由担保人张某某、叶某某提供的分别位于增城市XX路XX号XX座XX房、广州市天河区龙口西路XX号金鼎大厦XX房房产作为担保。一审法院在2008年8月24日作出(2007)增法民一初字第1119号之一民事裁定：一、查封朱某群所有的位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号房产(房地产证号：XX)。二、查封担保人张某某所有的位于增城市XX路XX号XX座XX房(房地产权证：粤房地证字XX号)。三、查封担保人叶某某所有的位于广州市天河区龙口西路XX号金鼎大厦XX房产(房地产权证：粤房地产字第XX号)。

另查明，罗某德公司成立于1992年，成立时股东的中方是原增城县新塘工业加工区开发总公司，外方是香港德奥投资有限公司，法定代表人为樊迎朝；2006年11月，罗某德公司的法定代表人变更为于敬轩；2007年4月23日，罗某德公司的法定代表人变更为童青山。某云房地产公司成立于1998年10月，当时的名称是广州某云山物业顾问发展有限公司，股东是罗某德公司和香港国际发展公司，法定代表人为樊迎朝；2005年6月，广州某云山庄物业顾问发展有限公司变更名称为某云房地产公司，法定代表人变更为于敬轩；2007年5月，某云房地产公司的法定代表人变更为续红。广州某云山庄物业管理公司于2003年12月1日成立，成立时的名称是五英企业管理咨询有限公司，只有一个投资者是香港商人于敬轩；该公司于2005年6月27日变更名称为广州某云管理物业有限公司，仍然是于敬轩个人投资的外商独资企业；该公司的法定代表人则一直是于敬轩。

2007年6月11日，某云物业公司(甲方)与朱某群(乙方)签订《某云山庄楼宇买卖合同书》，约定甲方拟将位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号的房地产转让给乙方。该物业总房价为180万元，甲方开具120万元发票。交易的营业税、土地增值税、企业所得税等税费也均由乙方承担支付，办理该物业过户需交纳的税费由乙方自行承担。乙方于2007年6月12日预缴房款100万，同时预先支付相关的交易税费及契税30万元，在领取房产证的5个工作日缴纳40万元，在交楼的当天付清剩余40万元房款。双方需于签署本认购书并交纳首期款后的3个工作日到增城市土地房屋交易所签署《广东省房地产买卖合同》办理过户手续。为了方便办理过户，双方重新签署的《广东省房地产买卖合同》的交易价格为120万元，最终以第二条双方实际交易的买卖价格180万元及该认购书约定的条款为准。办妥房产证的二个月内，甲方负责将该物业交付给乙方使用。如逾期交楼，每逾期一天，甲方赔偿乙方总房价的千分之一作违约金。2007年6月13日，某云物业公司开具了转让金额为120万元的购房发票。

2007年6月14日，某云物业公司(甲方)与朱某群(乙方)签订《房地产买卖合同》，该合同第一条约定：甲方拟将位于增城市新塘镇某云山庄XX路XX号的房地产转让给乙方。该合同第二条约定：甲乙双方议定该房地产交易总金额为120万元，付款方式为支票。该合同第四条约定：双方同意于乙方办好房产证后的两个月内由甲方将该房地产交给乙方使用。

2007年6月14日，朱某群通过广州市XX公司在中国农业发展银行汇款126万元给某云物业公司，其中100万元为购房款，26万元为办证费用。某云物业公司在当日立下《收据》两张给朱某群收执。2007年6月17日，某云物业公司与朱某群签订《补充协议》，约定双方就2007年6月14日签订《房地产买卖合同》作出房屋交易价格增加60万元的补充。2007年6月21日，某云物业公司与朱某群到增城市土地房产交易所办理涉讼房产的交易过户手续。增城市土地房产交易所核定房地总值为2416832元。2007年6月28日，朱某群领取了涉讼房产的《房地产权证》(证号：粤房地证字第XX号)。2007年7月15日，朱某群与招商银行签订编070123120079003008《个人住房(抵押)借款合同》，约定朱某群抵押某云山庄XX路XX号房产，产权证编号：粤房地产证字第XX号，向招商银行股份有限公司广州体育西路支行贷款人民币280万元，贷款期限为300个月，即从2007年8月23日至2032年8月23日，贷款利率为6.12％。2007年8月21日，招商银行在增城市国土资源房屋管理局对涉讼房产办理了《房地产他项权证》(证号：粤房地他证字第XX号)。2007年8月23日，招商银行发放贷款280万元给朱某群。上述280万元中的80万划入了某云物业公司帐户。当日，朱某群立下《招商银行个人贷款借款借据》给招商银行收执。2007年11月5日，某云物业公司出具了售房款为60万元的发票。朱某群再次交纳了印花税。

诉讼期间，某云物业公司及朱某群主张罗某德公司与汪某平签订的《商品房买卖合同》上加盖的罗某德公司的公章虚假，罗某德公司出具的收到97万元款项的收据上加盖的公章也是虚假。某云物业公司提交了罗某德公司于10月13日申请销毁“罗某德公司”公章的申请书及2006年11月销毁公章时资料。汪某平确认《商品房买卖合同》上加盖的罗某德公司的公章与销毁申请书上的公章相对比，合同上的公章多了一个H。汪某平同时确认罗某德公司分别出具的两份收据上加盖的两个公章不一致。汪某平表示其当时没有发现也不可能发现公章存在差异，即使公章存在差异，也不能表明公章虚假。汪某平还表示虽然《商品房买卖合同》上没有签署日期，但其记得签署日期是2006年l1月19日，当日其是依照罗某德公司的口头指令将钱划入樊冠辰个人帐户，现在只能提交罗某德公司出具的收到97万元的收据作为证据加以证实。朱某群表示其在购买房屋时曾看过房屋，当时房屋内没人居住，有装修迹象。但某云物业公司表示是其在进行内部装修。故朱某群仍然与某云物业公司签订了买卖合同。招商银行表示朱某群抵押涉讼房产向其借款280万元时，提供的购房合同是朱某群在2007年6月14日与某云物业公司签订的《房地产买卖合同》，该合同约定的购房价格为400万元。

另，汪某平向一审法院提交了某云物业公司分别于2007年10月9日出具的“收到百合路10号预收款13000元”收款收据及2007年1月14日出具的“收到百合路10号业主办理车辆出入卡一张工本费50元”收款收据。

2007年7月25日，朱某群出具承诺书，写明“因百合路10号的房产与原向罗某德公司购买的汪某平先生有纠纷，因此某云物业公司将向现房屋所有人朱某群推迟两个月交楼。朱某群同意延迟交楼并保证在两个月内不向某云物业公司主张交楼和入住的权利，特此承诺”。

广州市中级人民法院二审认为：汪某平与罗某德公司签订认购书之后，支付了3万元定金。虽然其后汪某平与罗某德公司签订的商品房买卖合同没有签署日期，合同上加盖的公章真实性存在争议，且汪某平支付的97万元是划入个人帐户。但是罗某德公司与某云物业公司在2007年7月19日共同出具的《承诺书》中确认将房屋出售给汪某平，且在汪某平支付了购房款100万元后交付了房屋。另，某云物业公司分别于2007年10月9日及2007年1月14日向汪某平出具了收款收据，朱某群在2007年7月25日的承诺书中也写明“因百合路10号的房产与原向罗某德公司购买的汪某平先生有纠纷，因此某云物业公司将向现房屋所有人朱某群推迟两个月交楼。朱某群同意延迟交楼并保证在两个月内不向某云物业公司主张交楼和入住的权利”。故二审法院认定汪某平与罗某德公司之间的买卖关系成立，汪某平依约支付了100万元购房款并已实际收楼。虽然汪某平向罗某德公司购买房屋时，案涉房屋处于银行抵押状态，但上述抵押现已被涂销。朱某群以汪某平与罗某德公司签订合同没有经当时抵押权人同意为由，主张汪某平与罗某德公司之间的买卖关系无效，理据不足，二审法院不予采纳。

罗某德公司将房屋转让并过户给某云物业公司时，两家公司的法定代表人为同一人。罗某德公司在已将房屋卖给汪某平的情况下，又将房屋转让并过户给某云物业公司，显属恶意。某云物业公司明知上述情况仍然向罗某德公司购买房屋，也属恶意。一审法院以罗某德公司与某云物业公司恶意串通，侵害了汪某平利益为由认定罗某德公司与某云物业公司就案涉房屋的买卖关系无效正确。由于罗某德公司与某云物业公司就案涉房屋的买卖关系无效，某云物业公司根据上述买卖关系而取得案涉房屋产权的行为也无效，某云物业公司无权处分案涉房屋。某云物业公司明知汪某平与罗某德公司之间存在房屋买卖关系的情况下，仍然利用房屋过户到自己的名下的便利，将案涉房屋出售给朱某群并收取购房款。某云物业公司的主观恶意是很明显的。

现在各方当事人争议的焦点在于朱某群取得房屋产权时是否是善意的。朱某群于2007年6月14日签订买卖合同当天向某云物业公司支付了100万元购房款及26万元办证费用，但某云物业公司于2007年6月13日即开具了转让金额为120万元的购房发票。直至某云物业公司与朱某群于2007年6月21日办理交易过户的递件手续时，朱某群只支付了100万元购房款，也没有办理银行按揭贷款。房屋于6月28日过户登记到朱某群名下，直至近两个月之后，朱某群才以案涉房屋作为抵押向招商银行贷款280万元，于2007年8月23日将其中的80万作为剩余购房款支付给某云物业公司。某云物业公司作为卖方在没有签订正式合同及收款的情况下就开具购房发票，在买方朱某群只支付了首期款时就将房屋过户至买方朱某群名下，在房屋过户至朱某群后近两个月后才收取剩余房款。另，朱某群表示其在购买房屋时曾看过房屋，确认当时房屋内有装修迹象。且朱某群在2007年7月25日承诺书中同意延迟交楼并保证在两个月内不向某云物业公司主张交楼和入住的权利。朱某群明知房屋在装修仍然购买房屋，没有尽到交易过程中的审慎义务。朱某群出具承诺书同意两个月内不向某云物业公司主张交楼和入住的权利，朱某群此行为不符合一般购房人的行为。结合朱某群整个购买过程，朱某群签订合同、办理过户、过户登记及支付购房款的时间、环节等均与常理相悖。二审认定朱某群并非善意的购房人。另，某云物业公司与朱某群于2007年6月签订买卖合同，当时《物权法》尚未实施。朱某群上诉要求本案适用《物权法》不能成立，二审不予采纳。朱某群上诉称在交易时尽了审慎义务，其是善意第三人，理据不充分，二审不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，汪某平作为买受人以某云物业公司与朱某群恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认某云物业公司与朱某群订立的商品房买卖合同无效成立，二审法院予以支持。招行体育西支行上诉称汪某平不是案涉房屋的所有权人而朱某群才享有案涉房屋的所有权，此上诉主张不能成立，二审法院不予支持。本案是房屋买卖合同纠纷，汪某平在本案中没有对招商银行提出诉讼请求。朱某群与招商银行之间的抵押关系，不是本案的审理范围，本案对此不予审理。综上所述，审查一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，经二审法院审判委员会讨论决定，该院于2010年11月29日作出(2010)穗中法民五终字第353号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14100元由朱某群负担7050元，招行体育西支行负担7050元。

广东省人民检察院抗诉认为：终审判决以罗某德公司、某云物业公司构成恶意、朱某群非善意购房人为由认定双方的合同无效、涉案房产归汪某平所有，认定事实不清，且适用法律存在错误。理由如下：

第一，汪某平与罗某德公司之间商品房买卖合同的真实性存在疑问。本案中，汪某平与罗某德公司之间房屋买卖合同的真实性存在疑问，终审判决未予查清。虽然汪某平支付了款项，但该笔款项并非支付给罗某德公司，而是支付给樊迎朝（时任罗某德公司法定代表人）的儿子樊冠辰的银行帐号。而且，汪某平与罗某德公司之间的商品房买卖合同不仅没有签订日期，合同上罗某德公司的盖章也非罗某德公司真实用章，即合同并非罗某德公司的真实意思表示。由于合同是双方当事人真实意思表示的产物，故本案中，汪某平所主张的合同真实性仍存在疑问。

第二，罗某德公司的行为不构成恶意。本案中，罗某德公司在与汪某平签订房屋买卖合同之后，又将房屋过户至某云物业公司名下。虽然法院认定罗某德公司具有恶意，但由于汪某平所主张的合同上罗某德公司的盖章也非罗某德公司真实用章，故汪某平所主张的合同真实性存在疑问。因此，罗某德公司将房屋过户至某云物业公司名下的行为并不具有恶意。根据合同的相对性原则，合同一方当事人的行为，并不具有约束合同外第三人的效力。本案中，罗某德公司仅与汪某平之间有合同关系，朱某群并非罗某德公司与汪某平之间合同的当事人，因此，罗某德公司的行为是否恶意，不能，也不应对朱某群产生约束力。如果汪某平认为罗某德公司的行为侵犯其合法权益，亦只能根据合同相对性原则向罗某德公司主张，而不能直接否定朱某群与某云物业公司之间的合同。

第三，某云物业公司的行为是否恶意及对其与朱某群之间合同效力的影响。终审判决认为在罗某德公司与某云物业公司进行房屋交易的时候，两家公司为关联公司，且法定代表人为同一人，由此认定在该笔交易中某云物业公司构成恶意。根据公司法第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。因此，如果终审法院认定某云物业公司涉嫌利用关联公司损害了汪某平的合法利益，则应判令某云物业公司与罗某德公司承担连带责任。但是，某云物业公司承担责任并不意味着其与朱某群之间的合同无效。根据合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，没有证据证明朱某群与某云物业公司之间存在恶意串通行为。即使依据终审判决所认定，“整个购买过程，朱某群签订合同、办理过户、过户登记及支付购房款的时间、环节等均与常理相悖”，且不考虑朱某群的购房行为是否符合常理，终审判决认定也仅能说明朱某群本人的行为不尽谨慎，但这些不谨慎的行为并不具有证明朱某群与某云物业公司之间构成恶意串通。换言之，某云物业公司是否恶意，仅限于其与罗某德公司之间的交易，并不具有否定该公司与朱某群之间合同的效力。

第四，汪某平与罗某德公司之间的合同纠纷，不能对抗朱某群的物权。根据2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”按照该规定，朱某群作为第三人已取得房屋的所有权，应受法律的保护，汪某平只能向罗某德公司主张解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失等，但无权主张朱某群作为第三人购买该房屋无效，除非汪某平有充分证据证明朱某群与该房屋出卖人恶意串通。如前所述，汪某平无法证明朱某群与该房屋出卖人恶意串通，应承担举证不能的不利后果。汪某平与罗某德公司之间的纠纷，并不具有对抗朱某群物权的效力。

申诉人朱某群同意检察机关的抗诉意见。并申请向增城市税务机关调取罗某德公司的发票专用章备案样章以确认汪某平提供的收款收据所盖章的真实性。

被申诉人汪某平答辩称：一、汪某平与罗某德公司签订的商品房买卖合同的真实性不容置疑，且有两级人民法院审理查明的相关法律事实和客观证据予以证实。 1、商品房买卖合同主体适格、双方意思表示真实该合同得到了该公司及前后两任法定代表人樊迎朝和于敬轩的确认。2、汪某平已全面履行了与罗某德公司签订的商品房买卖合同的义务，实际支付了定金与合同约定的购房款，并已经进行了整体装修和实际入住。二、罗某德房公司与某云物业公司系恶意串通是显而易见的，且相关证据均已经证实了其恶意串通损害汪某平合法权益的客观事实。三、罗某德公司与某云物业公司的买卖合同因存在恶意串通行为而无效，朱某群作为后续者的买卖行为便失去了交易的合法性前提。朱某群的买卖合同理应被撤销。即便是根据抗诉书假设的朱某群不存在恶意，那么某云物业公司依然存在以欺骗的手段与朱某群订立了以合法形式掩盖非法目的合同。因为某云物业公司对自己行为的非法性是明知的，根据合同法第五十二条的规定，应当认定该合同为无效合同。同理，朱某群依然可以按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定处理。四、朱某群与某云物业公司签订的买卖合同存在恶意串通的行为，其对涉案房产并非善意取得。1、某云物业公司的将涉案房产转让给朱某群的主观恶意系不争的事实。某云物业公司与罗某德公司法定代表人均是于敬轩，其在明知涉案房产已由罗某德限公司出售给汪某平，且办理了入住和车辆出入手续，在已经进行了装修的情况下依然将涉案房产转让给朱某群，显然属恶意行为。2、朱某群与某云物业公司存在恶意串通的行为。首先，朱某群理应知道涉案房产存在争议。朱某群在增法民一初字第1869号案中申请出庭的证人证明，购买涉案房产是由张某某介绍的，而张某某却是向房管和公安部门举报某云山庄一房多卖的人员之一(见举报信)，因此朱某群理应知道涉案房产存在争议。其次，朱某群购买房产在汪某平装修期间，不可能不去看楼，其在明知有人装修和入住的情况下依然购买涉案房产，显然具有串通的恶意才会有“明知山有有虎，偏向虎山行”的超常勇气。 3、朱某群在没有付清购房款时便已经取得房产证，存在先开具发票后付款，在取得房产证后五个月还在支付购房款的虚假行为。某云物业公司在2007年6月13日向朱某群出具的120万的售房款发票便是虚假的，且系在没有实际付款的情况下出具的。即便是事后通过广州市黄埔区粮油储备有限公司转账支付的126万元也仅仅是将其中26万元作为办证费用，只有100万元购房款。存在先开具126万元的发票，而朱某群后付款的行为。且实际付款与某云物业公司开具的《收据》和发票金额不符。朱某群2007年6月28日便已取房产证，朱某群和某云物业公司是在2007年7月5日本案已经起诉的情况下才于2007年11月5日补开了一张金额为60万元的售房发票。4、朱某群向某云物业公司前后总共支付的款项为：126万元+80万元+60万元=266万元与双方签订的购房合同相矛盾。5、朱某群恶意串通某云物业公司签订了一份涉案房产交易价格为400万元金额的虚假购房合同，用于向招商银行股份有限公司广州体育西路支行进行抵押贷款。五、汪某平已经履行了与罗某德公司签订的《商品房买卖合同》约定的法定义务，该房产已实际交付给答辩人使用。并已经取得房屋产权证书。答辩人合法使用和入住在先，应当予以维持。

一审第三人招行体育西支行述称：同意抗诉书的抗诉意见。并认为无论该房屋所有权归谁，招商银行已善意取得抵押权，请求确认银行对该房屋的抵押权并享有优先受偿的权利。

本院再审对一、二审查明的事实予以确认。在本院再审庭审中，朱某群确认，根据其与某云物业公司之间的合同约定，应为按现状交楼，但因为是二手楼买卖，不能说房屋是不能装修的。

再审期间，本院根据朱某群的申请，于2013年11月29日查封了本案争议的现权属人为汪某平的增城市新塘镇某云山庄XX路XX号居住用房。并查封了朱某群提供作为担保的权属人为广州市XX公司的坐落在广州市黄埔区XX街XX号首层商业用房。

本院再审认为：本案争议的焦点是朱某群取得讼争房屋的登记物权是否属于善意取得的问题。

汪某平与罗某德公司签订商品房买卖合同后，罗某德公司与某云物业公司又于2007年7月19日共同出具《承诺书》，确认其与汪某平签订合同及收取价款，将房屋交付给汪某平装修、入住的事实，并承诺继续履行合同。汪某平与罗某德公司签订的商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。而罗某德公司将房屋出售给汪某平后，仍然转让给某云物业公司，某云物业公司明知该房已被罗某德公司出售，仍然受让该房屋，双方明显存在恶意串通，损害第三人合法权益情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，罗某德公司与某云物业公司双方的房屋转让合同无效。某云物业公司受让讼争房屋违反法律规定，其亦无权处分该房产。

关于朱某群与某云物业公司签订房地产买卖合同后办理了房产登记手续，其取得的房屋所有权是否善意取得的问题。所谓善意取得，是指无权处分人将动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产或不动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产或不动产的物权。善意取得首先要求受让人主观上必须是善意的。一般说来，善意是指不知情，即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。本案中，朱某群购买的为二手房，在其购房时曾看过房，确认当时有装修迹象。朱某群与某云物业公司签订的买卖合同确认按现状交付，在正常情况下，出卖方无需对房屋再进行装修。但是朱某群疏忽大意，没有进一步追问装修的情况，以至于未能及时发现该房当时实际为汪某平装修，从而未能发现该房屋已经卖给了汪某平，在主观上存在过错。朱某群该过错系属在主观上未尽审慎义务，未尽合理怀疑，以致应当知道该房屋系一房二卖及某云物业公司无权处分而未能知道，其行为后果是对汪某平的合法债权构成侵害，不符合善意取得的要件。其次，2007年7月25日朱某群出具承诺书，明确“因百合路10号的房产与原向罗某德公司购买的汪某平先生有纠纷，因此某云物业公司将向现房屋所有人朱某群推迟两个月交楼。朱某群同意延迟交楼并保证在两个月内不向某云物业公司主张交楼和入住的权利”。此时朱某群已确知一房二卖的情形，而且汪某平已经提起诉讼，但朱某群不顾自身风险，仍然于2007年8月23日通过招行体育西支行向某云物业公司支付购房款80万元，其行为违反诚实信用原则，亦不符合一个善意购房人的主观心态。因此，朱某群在与某云物业公司的交易过程中，存在依当时情形应当知道该房屋系一房二卖及某云物业公司无权处分而竟然未知道，及在已经知道房屋系一房二卖的情形下仍然冒险支付购房尾款80万元的主观过错，不属于善意取得，因而本案讼争房产虽然已经登记于朱某群名下，但不应受登记公信力的保护。

综上，本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持广州市中级人民法院 (2010)穗中法民五终字第353号民事判决。

本案再审中的财产保全申请费5000元，由朱某群负担。

本判决为终审判决。